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Derecho portuario. Группа авторов
Читать онлайн.Название Derecho portuario
Год выпуска 0
isbn 9789972454622
Автор произведения Группа авторов
Жанр Сделай Сам
Издательство Bookwire
El diseño de las APP tiene especial importancia. A grandes rasgos, pueden identificarse cuatro etapas:
a) Etapa previa. En esta etapa se identifican los recursos públicos y los objetivos y necesidades estatales; por ejemplo: la necesidad de construir y administrar un terminal portuario especializado.
b) Elaboración de los estudios. Se define el proyecto, el nivel de los estudios (perfil, factibilidad, definitivo) y la responsabilidad por la elaboración de los estudios.
c) El encargo. Puede ser competencia de Proinversión o de las oficinas de promoción de la inversión privada (OPIP) de los gobiernos regionales; o por delegación, mediante convenios de asistencia técnica con la participación de un banco de inversión.
d) El concurso. Mayormente, para el desarrollo de infraestructuras portuarias se están utilizando los concursos de proyectos integrales, en los cuales el expediente técnico lo elabora un privado, que resulta ganador de la buena pro.34
El Plan de Promoción de la Inversión Privada es fundamental en toda APP, y debe comprender, cuando menos, el diseño general del proceso, la modalidad, el esquema financiero y el plazo y cronograma del proceso.
Ahora bien, entre las modalidades existentes se puede afirmar que la concesión es la que más aceptación ha tenido en el proceso de modernización portuaria en el Perú, lo cual se debe fundamentalmente al hecho de que el financiamiento de infraestructuras portuarias está ligado, como ya se indicó, a inversiones hundidas muy onerosas, que requieren de plazos contractuales extensos para obtener tasas de retorno que resulten atractivas.
Las concesiones y los contratos que las recogen están estrechamente vinculados con la gestión indirecta de infraestructuras y servicios, que se distingue de la gestión directa por el hecho de que esta última recae en el Estado como gestor y aquella es asumida por el sector privado.
Desde la perspectiva jurídica, la concesión puede entenderse como una institución del derecho administrativo en virtud de la cual el Estado le traslada a un particular la ejecución y explotación de determinadas obras públicas y la provisión de servicios, por un plazo determinado, sin que ello implique una transferencia de propiedad.
Conviene señalar, también, que las concesiones están íntimamente articuladas a la nueva concepción de lo que se entiende como servicio público. Si antiguamente, y por herencia del derecho administrativo francés, la noción de servicio público era consustancial al Estado a través de prestaciones monopolizadas, en la actualidad una variedad de servicios públicos son provistos por particulares a través de los contratos de concesión.
Gaspar Ariño, con relación a la concesión y su vinculación con el servicio público, anota:
En la concesión, el Estado encontrará una fórmula que le permitirá hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entenderá que el Estado es el titular de dichas actividades, el dominus de los servicios públicos; de otra, se entenderá que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudirá a la concesión como fórmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesión se configurará así como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrínsecamente públicas, que no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban “publificadas”. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio (1997: 21).
Los procesos de concesión en el Perú, como los del Terminal Portuario de Matarani, Terminal de Contenedores Muelle Sur en el Callao, Terminal Portuario de Paita, Terminal Norte Multipropósito en el Callao y Terminal Portuario Yurimaguas - Nueva Reforma, comprendieron una sucesión de etapas y actividades que, en términos muy genéricos, pueden resumirse en un inicio y un punto de llegada: desde la identificación del proyecto, pasando por la formación y aprobación de las bases del concurso, hasta la suscripción del contrato de concesión correspondiente. La fase poscontractual, que incardina las obligaciones del concesionario y la supervisión contractual por parte del Estado, comprende una relación jurídica, ciertamente compleja y dilatada en el tiempo, pues son contratos con una vigencia de treinta años.
Como se anotó, los procesos de concesión contienen una serie de etapas y actividades en su estructura, las cuales son consustanciales en procesos que comprenden infraestructuras y servicios de titularidad estatal. En este orden de ideas, podemos mencionar las siguientes etapas y actividades:35
a) Identificación del proyecto.
b) Diseño general del proceso de promoción de la inversión privada.
c) Elaboración de una estrategia de aceptación social.
d) Concurso de concesión:
i. Elaboración y aprobación de las bases.
ii. Convocatoria (publicación).
iii. Periodo de consulta de las bases.
iv. Elaboración del contrato de concesión y recepción de sugerencias para su perfeccionamiento.
v. Interacción con los postores.
vi. Road shows.
vii. Precalificación de los postores.
viii. Opinión de los organismos reguladores.
ix. Informe de la Contraloría General de la República.
x. Evaluación de las propuestas y adjudicación de la buena pro.
xi. Fecha de cierre y suscripción del contrato de concesión.
La estructura del project finance está muy asociada a las concesiones de infraestructuras de transporte de uso público, entre ellas las portuarias, dada la envergadura de proyectos que requieren fuertes inversiones de capital y una eficiente asignación de riesgos. La identificación del factor de competencia que mejor convenga en cada caso particular, y las exigencias financieras a los postores basadas en su solvencia y capacidad económica que les permita asumir riesgos y mitigarlos, así como ofrecer garantías, son claves para el éxito de un proceso de concesión.
Los contratos de concesión son de naturaleza administrativa, pues una de las partes es el Estado, que actúa en calidad de concedente, con la potestad de aplicar el ius variandi, es decir, de negociar e introducir modificaciones contractuales. En los procesos de concesión de infraestructuras portuarias, desde que se creó la Autoridad Portuaria Nacional, esta entidad suscribe los contratos en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Dolores Rufián, refiriéndose a los contratos de concesión, señala: “Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagas por los usuarios” (1999: 12). Por su parte, René Cornejo (2006: 215) cita a la Corporación Andina de Fomento (CAF), entidad que sostiene que:
[...] la concesión de infraestructura pública es una especie de participación público privada que [...] se encuadra dentro de las diferentes técnicas de gestión privada de infraestructuras, con la particularidad que en este caso, a diferencia de otros, el concesionario no actúa por derecho propio y sí por cuenta de la Administración, aunque en nombre propio. [...] En definitiva, se trata de una técnica a través de la cual el Estado delega a un tercero la ejecución/gestión (por cuenta y riesgo de este) de una actividad o servicio de la que es titular; o bien, habilita