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y, por tanto, no pueden ser objeto de transacciones mercantiles.

      Una característica importante de los bienes del DPP —que también fue apuntada antes— es que son de titularidad pública y, al ser res publicae, su uso puede ser cedido a los particulares mediante mecanismos legales, entre ellos, los contratos de concesión. En este orden de ideas, el primer párrafo de artículo 54 de la Constitución Política del Perú estatuye: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre”; y el artículo 73 de la misma Carta Política establece: “Los bienes del dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”. Es indiscutible que el DPP está inmerso en el dominio público, y algunas infraestructuras portuarias del SPN son de uso público; es el caso, por ejemplo, de los terminales portuarios de Ilo, Pisco —General San Martín—, Salaverry o Iquitos, actualmente administrados por la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU), los que de conformidad con la citada norma constitucional pueden ser concedidos a particulares.

      El DPP tiene en todos los sistemas jurídicos un régimen de utilización²⁰ que regula la forma en que se pueden gestionar o explotar los bienes que lo integran. En el Perú, las principales normas que gobiernan la utilización del DPP son las mencionadas Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN)—Ley 27943 y Decreto Legislativo 1022— y sus normas reglamentarias; la Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012 y su modificatoria— y sus normas reglamentarias; el Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos —Decreto Supremo 059-96-PCM— y sus normas reglamentarias; y —no menos importantes— los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC, que modificaron el Reglamento de la LSPN.

      Cabe reiterar que el párrafo 10.3 del artículo 10 de la LSPN estipula que la infraestructura portuaria podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años, bajo cualquiera de las siguientes modalidades: concesión, arrendamiento, riesgo compartido, gerencia, asociación en participación, o cualquier otra modalidad establecida en la legislación peruana.

      Con base en la LSPN y el TUO se entregó en concesión, mediante un concurso público por iniciativa pública realizado en el 2006, el nuevo Terminal de Contenedores Muelle Sur del Puerto del Callao. En el 2008, en el marco de la LSPN, el TUO y la LMAPP —que significó un avance normativo—, a través de un concurso público por iniciativa pública se entregó en concesión el Terminal Portuario de Paita; y este mismo marco normativo, con algunos matices —no solo de carácter legal—, es el que se utilizó en el 2011 durante el concurso público por iniciativa pública para la concesión del Terminal Norte Multipropósito del Puerto del Callao.

      La LMAPP, dentro de las asociaciones público-privadas, además del modelo de concesión por iniciativa pública, contempla esquemas de concesión por iniciativa privada. Este esquema, en el que un particular presenta la iniciativa para ejecutar un proyecto, se aplicó en los casos de las propuestas que se presentaron durante el 2009 y el 2010 sobre el Muelle Norte del Puerto del Callao, iniciativas que finalmente no prosperaron; y se aplicó también en la propuesta para el desarrollo y construcción del Muelle de Minerales del Puerto del Callao, que presentó al Estado peruano el Consorcio Transportadora Callao.

      Otra modalidad de utilización del DPP —bajo la cual se han desarrollado proyectos de infraestructura portuaria de importancia para el SPN— es la que proviene por solicitud privada, y se encuentra normada por la LSPN y los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC. Estas propuestas —que denominamos solicitudes privadas, para diferenciarlas de las iniciativas privadas normadas por la LMAPP— se efectúan a través de procesos que se inician con una autorización temporal de uso de área acuática y franja ribereña, y concluyen con el otorgamiento de la licencia portuaria. En estos casos, son los propios particulares los que identifican una zona apta para desarrollar una infraestructura portuaria y presentan su proyecto a la autoridad portuaria competente, la que dará su conformidad solo si la propuesta es coherente con los lineamientos de política portuaria contenidos en la LSPN y en el PNDP. Bajo este marco normativo se han desarrollado y ejecutado importantes proyectos de infraestructura portuaria en el país, como —entre otros— el Terminal Portuario Misky Mayo, en Bayóvar, Piura, y el Terminal Portuario Perú LNG, en Pampa Melchorita, Lima.

      Nuestro ordenamiento portuario, como se desprende de lo comentado, ampara diversos modelos y esquemas jurídicos de utilización del DPP.

      Siempre el DPP será de titularidad pública, y solo existe titularidad privada cuando un particular —administrado o entidad prestadora— accede a la utilización del DPP a través de cualquiera de los mecanismos que franquea nuestra legislación. Así, el título habilitante correspondiente, con la modalidad de que se trate —cualquiera de las modalidades de asociaciones público-privadas reconocidas en nuestra legislación: concesión, administración, arrendamiento, etc.—, y solo este, puede configurar una titularidad privada. Como se señaló en el subtítulo 3 de este ensayo —al referirnos al artículo 5 del D. Leg. 1022—, solo cabe hablar de titularidad privada cuando nos referimos a esta en su dimensión titularidad-administración. Afirmar lo contrario podría significar tomar rumbo de colisión constitucional.

       6. Sobre las asociaciones público-privadas (APP) y los contratos de concesión en los puertos

      En esta parte abordaremos en forma más detallada dos cuestiones estrechamente relacionadas con el DPP: las APP y los contratos de concesión.

      Es conocido que el Perú registra una brecha, de magnitud, en materia de infraestructuras de servicios públicos; en particular, de infraestructuras vinculadas con la provisión de servicios públicos como los transportes—en sus modos marítimo, terrestre y aéreo, así como en el multimodal— y los servicios que les son conexos o complementarios.

      La necesidad de reducir nuestra brecha en infraestructuras portuarias ha conllevado una mayor participación del sector privado mediante inversiones dirigidas a financiar la ejecución de proyectos portuarios.

      En efecto, desde mediados de los noventa del siglo pasado, se ha aprobado un bloque de normas que han facilitado la promoción de la inversión privada en el sector portuario. Dicho marco normativo, a partir de 1996, ha ido en proceso de perfeccionamiento mediante la adopción de mecanismos de APP²¹ que contemplan la utilización de esquemas de financiamiento, y de asignación de riesgos y garantías, bastante sofisticados, que han permitido la participación de inversionistas privados en una industria como la portuaria, en la que durante casi cuarenta años no se efectuaron las inversiones que eran necesarias para su modernización.

      La LSPN, en el párrafo 10.3 del artículo 10, establece que la infraestructura portuaria podrá entregarse en administración al sector privado en plazos no mayores de treinta años y en cualquiera de las modalidades antes señaladas. La LSPN y la LMAPP son cuerpos normativos que han permitido las asociaciones público-privadas en los puertos, en forma de concesiones autosostenibles y cofinanciadas, mediante la suscripción de contratos de concesión en los que el Estado peruano interviene como parte concedente.

      La LMAPP, en su artículo 3, define a las APP como “[...] modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos”.

      Los transportes son importantes en la medida en que facilitan el desplazamiento físico de personas y bienes —mercancías—. En esa línea, los medios de transporte necesitan el apoyo de infraestructuras, como puertos, aeropuertos, carreteras y vías férreas —que faciliten los tráficos y, por consiguiente, el comercio—, y que puedan ser gestionadas con eficiencia y calidad bajo

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