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9.1). Lo relativo al tratamiento legislativo de la habilitación portuaria, como se señaló, es perfectible.

      • El párrafo 10.2 del artículo 10 de la LSPN establece:

      De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversión privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestación de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotación económica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que estos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrán definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgará en administración al sector privado.

      El uso exclusivo a que se refiere este párrafo, como veremos más adelante, es sinónimo de monooperación o integración vertical en la prestación de ciertos servicios portuarios.

      • La infraestructura portuaria, según el párrafo 10.3, podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años.¹¹ Entre las modalidades que la LSPN contempla para que los terminales portuarios de titularidad pública puedan ser administrados por particulares están: la asociación en participación, el arrendamiento, la concesión, el riesgo compartido, la gerencia, además de otras modalidades establecidas en la legislación peruana. Todas ellas, en la actualidad, se enmarcan como asociaciones público-privadas (APP).

      La última parte del párrafo 10.3, al establecer que el MTC y la autoridad portuaria competente podrán definir la conveniencia de otorgar el uso exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se da en administración a los particulares, utiliza una frase que puede llevar a confusión con el denominado “uso exclusivo o privado” del terminal portuario —distinto del “uso general o público”—, que consiste en operar la infraestructura para movilizar la carga propia del operador o de una empresa vinculada con él¹² y no la carga generada por terceros no vinculados. El uso exclusivo a que se refiere la norma, como se mencionó, es la posibilidad de que el administrador portuario integre verticalmente la prestación de algunos servicios portuarios básicos, lo que se conoce también como monooperación. Algunos sectores han criticado con insuficiente sustento que el Estado pueda otorgar la administración de infraestructura portuaria existente a un particular en régimen monooperador.¹³

      Los contratos que se suscriban con el sector privado, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 10.3, tienen como objetivo el desarrollo de infraestructura portuaria nueva, la ampliación, modernización y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de esta,¹⁴ de acuerdo con los requerimientos del PNDP, y el incumplimiento de los compromisos de inversión es causal de resolución de los contratos (párrafo 10.5). La ejecución de obras de infraestructura portuaria nueva, en que intervengan inversores particulares, se puede realizar a través de las modalidades antes mencionadas o mediante el mecanismo de las autorizaciones de uso que culminan con la licencia portuaria, que, como se indicó, constituyen en puridad procesos de concesión de espacios acuáticos y franjas ribereñas que permiten a los empresarios privados construir y explotar comercialmente infraestructuras portuarias.

      • El párrafo 11.1 del artículo 11 de la LSPN establece:

      Los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso público deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversión comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevén que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversión se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas cláusulas penales y otras, entre las que se incluye la pérdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promoción nacional de la inversión privada.

      Esta norma enfatiza, con acierto, que los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva deben estar recogidos en el PNDP. En esa línea, no sería técnicamente viable proyectar infraestructuras que no estén contempladas en el PNDP, pues ello, además de ser ilegal, podría distorsionar el SPN. La norma estipula algo que puede resultar obvio: que los contratos prevean que las obras se ejecuten, y que contengan penalidades y cláusulas resolutorias.

      • En el párrafo 11.2 se dispone: “Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio público portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pública en todo momento”. El patrimonio público portuario es el dominio público portuario, frase, esta última, más técnica y usada, además, en otras partes de la LSPN. Líneas atrás nos referimos a la titularidad pública de los puertos y terminales portuarios. Con respecto a los bienes muebles, el párrafo citado dispone que aquellos que se incorporen al dominio público portuario se someterán a lo establecido en el contrato que celebre el Estado con el particular.

      • La norma contenida en el párrafo 11.3 estipula que la APN y las APR, conforme a lo establecido en la LSPN, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotación de un área de desarrollo portuario o un área dentro de una zona portuaria, con la finalidad de que se desarrolle, construya y equipe, por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso, dice la norma, “[...] se podrá otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura”.

      De forma similar al contenido del párrafo 10.3, el párrafo 11.3 hace mención al uso exclusivo y agrega: “Entiéndase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecución y/o prestación exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos” (resaltado nuestro) . Esta definición se refiere a los servicios esenciales,¹⁵ denominados así en las normas sobre regulación, y da origen a una barrera legal por la cual el concesionario de una infraestructura portuaria nueva puede prestar determinados servicios de forma exclusiva, es decir, proveerlos en régimen de monooperación. La barrera legal establecida por la LSPN permitió que en el contrato de concesión del Terminal Norte Multipropósito, por ejemplo, se insertara una cláusula por la cual solo los servicios portuarios básicos de practicaje y remolque son considerados servicios esenciales, susceptibles de ser prestados por cualquier usuario intermedio debidamente autorizado por la APN.

      La última parte del párrafo 11.3 señala:

      [...] infraestructura portuaria nueva entendida como aquélla cuyo desarrollo, construcción y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado [,] comprende cualquiera de los siguientes supuestos:

      a) La construcción de infraestructura portuaria anteriormente inexistente.

      b) La implementación de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado según los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales.

      c) La inversión comprometida supere en 50% o más el último valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas.

      Cuando los procesos de promoción de la inversión privada consistan en la construcción o entrega en administración

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