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(2004: 22).

      La LSPN, en su párrafo 14.3, se refiere a un conjunto de principios que deben ser observados por las personas naturales y jurídicas vinculadas con las actividades y los servicios portuarios. La libre competencia es elevada a “principio portuario”, y así se dispone que “Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean restrictivas de la libre competencia”.

      En el SPN se encuentra establecido, en aquellos puertos donde rige el modelo de gestión multioperador, un régimen de concurrencia al mercado de prestación de servicios portuarios básicos sustentado en competencia en el mercado y no en competencia por el mercado. En efecto, la vigencia, en algunos puertos del SPN, de una provisión de servicios portuarios fundada en competencia en el mercado⁴⁷ genera que cualquier empresa pueda obtener su licencia —título habilitante— y prestar servicios con estándares disímiles. Basta que un particular cumpla con las exigencias que exige nuestro ordenamiento para que pueda tener la capacidad de ingresar al mercado de los servicios portuarios y competir libremente. Esta situación causa que la oferta en la prestación de los servicios de estiba y desestiba, por ejemplo, en algunos puertos pueda estar sobredimensionada y, por consiguiente, tener efectos en la calidad de los servicios. Esta situación se puede traducir, en algunos casos, en el desinterés por la prestación y en el hecho de que al ofrecerse “mejores precios” se arriba a una competencia salvaje, y en anomalías como la desatención de las obligaciones laborales.

      Un régimen de competencia por el mercado, como el que se da en otros importantes puertos del mundo, permitiría un ordenamiento en la provisión de los servicios. Con base en estudios de mercado, se podría determinar —por ejemplo— el número de empresas que efectivamente tienen cabida en determinado puerto para prestar servicios de estiba y desestiba. Los estudios permitirían que la autoridad portuaria competente, con requisitos y condiciones previamente establecidos en los reglamentos, pudiera abrir un concurso y que solo las mejores empresas que calificaran sobre la base de estándares preestablecidos entrasen a cubrir las plazas. Un mecanismo de esa naturaleza alentaría las fusiones empresariales y a partir de allí se podrían fijar mejores estándares de calidad en la prestación de los servicios.

      Ahora bien, se sabe que la concurrencia en la prestación de servicios portuarios bajo mecanismos de competencia por el mercado no se encuentra reñida con las normas de libre competencia y de acceso al mercado, pues la competencia se da ex ante y no ex post.

      Como se ha señalado, sería necesario analizar con profundidad si conviene reordenar el mercado de los servicios portuarios en los puertos en que se presenta esa situación. En esa línea, para la prestación de servicios portuarios debería analizarse la conveniencia de instaurar mecanismos de competencia por el mercado—solo en aquellos terminales portuarios donde no se vaya a instaurar un esquema de integración o concentración vertical de servicios— y no de competencia en el mercado, como es en la actualidad.

      La reforma normativa en este extremo, debería contemplar la situación particular de cada puerto, y tendría que orientarse a todos los servicios portuarios básicos. La opinión de los prestadores de servicios portuarios básicos y de los usuarios de esos servicios es fundamental, como también lo es la opinión técnica del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

       8. La responsabilidad civil en la prestación de los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento

      Los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento,⁴⁸ son servicios conexos o complementarios al transporte marítimo de mercancías, que tienen sus propias reglas, como las contenidas en los Decretos Legislativos 645 y 707, la Ley 27943, los Decretos Supremos 010-99-MTC, 003-2004-MTC y 016-2006-MTC, y la Resolución Ministerial 259-2003-MTC/02. A dichos servicios también les son aplicables las normas del Código Civil de 1984 concernientes al depósito y a la responsabilidad, así como —en el Perú— el régimen de responsabilidad consagrado en las Reglas de la Haya de 1924,⁴⁹ como efecto de la inserción en los conocimientos de embarque de las cláusulas Himalaya.⁵⁰

      Las operaciones de estiba y desestiba, y de almacenamiento, en sentido estricto, atañen tanto a la carga como al buque, y su trascendencia en el tráfico marítimo y portuario es de alto calado, ya que un puerto que ofrezca dichos servicios en forma eficiente se configurará en un nodo de interfases modales atractivo para los usuarios. Por ello, es válido sostener que, de suceder lo contrario —así cuente con una excelente infraestructura y equipos—, el puerto resultará menos competitivo frente a otros puertos con los que pueda compartir el hinterland. Al hilo con lo dicho, importa señalar que el plexo normativo que regule dichos servicios debe incardinarse en el sistema de una manera que facilite la fluidez en la prestación de los servicios y que, a su vez, permita dilucidar las responsabilidades emergentes ante el acaecimiento de daños⁵¹ en la manipulación de las mercancías.

      En efecto, la imputación de responsabilidad por daños a las mercancías objeto de manipulación antes o después de su desplazamiento, es una cuestión que estará directamente vinculada con las normas aplicables al caso concreto, con los usos y costumbres propios de cada puerto, y por lo acordado entre los contratantes en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. De ahí que se pueda afirmar, en forma consecuente con las circunstancias, que la responsabilidad puede recaer en cabeza del porteador, de la empresa de estiba y desestiba o de la empresa de almacenamiento, y es que, finalmente, el transporte marítimo y el embarque, estiba, desestiba y depósito de las mercancías no necesariamente constituyen servicios concomitantes que con nitidez permitan determinar quién asume la responsabilidad.

      Las operaciones de estiba y desestiba —en el sentido que les da nuestro ordenamiento jurídico— pueden ser objeto de un contrato autónomo respecto del transporte marítimo o pueden darse como operaciones accesorias al contrato de transporte marítimo cuando el porteador subcontrata a una empresa de estiba y desestiba. En ese orden de ideas, conviene apuntar que, una vez que el porteador recibe la carga para su traslado, resultan aplicables las normas vinculadas con el contrato de transporte marítimo; y, fuera de tal objeto, si el porteador asume la custodia de las mercancías, las consecuencias de los daños que pudieran producirse en ellas podrían ser resueltas con la aplicación de las normas relativas al depósito. En esa línea, es pertinente recordar que la carga y descarga —que incluyen la estiba y la desestiba— son actividades distintas de los actos jurídicos de recepción y entrega de las mercancías por parte del porteador.

      Ahora bien, en los contratos de transporte marítimo de mercancías—propios de los servicios regulares—, el porteador asume en muchos casos los riegos de las operaciones de estiba y desestiba de mercancías—embarque y desembarque—. Así por ejemplo, cuando son de aplicación las Reglas de La Haya —cuyo periodo de responsabilidad, como se sabe, es de “gancho a gancho”— estamos frente a un “acto voluntario” por parte del porteador, el cual es más evidente cuando resultan de aplicación las Reglas de Hamburgo⁵² de 1978 —cuyo periodo de responsabilidad cuenta desde que el porteador asume la custodia de las mercancías—. En los contratos de fletamento —propios de los servicios irregulares o tramps— es común que, en sintonía con las prácticas marítimas globalizadas, se utilicen, con relación a la ejecución de las operaciones de estiba y desestiba de mercancías, los denominados gross terms y net terms, con sus distintas condiciones en cuanto a la asunción de costos y distribución de riesgos entre las partes. De esa forma, la ejecución de dichas operaciones son pactadas contractualmente mediante la inserción de dichos términos como cláusulas de los formularios o pólizas de fletamento.

      El desarrollo del tráfico marítimo y portuario moderno ha ocasionado que la manipulación de las mercancías en el puerto incremente los riesgos de acaecimiento de daños. La data estadística, comprobable con la realidad, permite apreciar que el mayor volumen de siniestros se produce en la fase de la manipulación portuaria y no tanto durante el transporte marítimo.

      Conviene anotar que en la manipulación portuaria pueden

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