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estimar) los intereses individuales que se encuentran en juego.

Los abogados de clase asumen dichos costos (y el riesgo a no recuperarlos si es que pierden el caso o no llegan a un arreglo19) no por altruismo, sino porque la rentabilidad para ellos es bastante alta. Tan es así que existen estudios de abogados especializados en class actions, al punto tal de dedicar su práctica exclusivamente a estos procesos, lo que los convierte en abogados empresarios.

      Por el lado de las compañías demandadas, esta rentabilidad las class actions se traducen en importantes contingencias financieras que las motivan a cumplir la ley y tomar las medidas de cuidado necesarias en el curso de sus negocios. Al hacer posible que se lleven a juicio reclamos que normalmente no serían entablados, no solo se promueve la función compensatoria, sino también, y principalmente, la función disuasoria (deterrence) (Dam, 1975, p. 49).

      Justamente son todos estos incentivos económicos creados por las class actions los que las convierten en mecanismos privados de enforcement. De allí que para Cooper las class actions puedan ser más efectivas que aquellas medidas del gobierno dirigidas a compensar daños y disuadir futuras infracciones, incluso en aquellos casos en los que las demandas individuales fueran factibles (2000, p. 2). Al respecto, no hay que olvidar que los recursos estatales son limitados, lo que impacta en la eficiencia de los mecanismos públicos de enforcement. El private enforcement, en cambio, mejora u optimiza estos recursos (Dam, 1975, p. 55), siendo el mercado el proveedor de estos recursos. Para Backhaus, Cassone y Ramello, las class actions son incluso una maquinaria legal creada para abordar eficientemente el enigma del fracaso del mercado judicial (2011, p. 167).

Las class actions tienen su origen en un procedimiento inglés del siglo XVII denominado Bill of Peace20. Hoy, su regulación más importante se encuentra en la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure (USA), aunque diversos estados de los Estados Unidos de América cuentan con regulaciones específicas al respecto.

      3.1.1. Tipos de class action

      Dentro de los tipos de class action tenemos las siguientes (Cooper, 2000, p. 3): (1) class actions sobre derechos del consumidor, en las que prestaremos mayor atención. Se trata de reclamos individuales demasiado pequeños como para justificar una demanda individual, usualmente referidos a pérdidas económicas causadas por productos defectuosos, cobros excesivos o prácticas comerciales abusivas o fraudulentas, (2) class actions sobre valores bursátiles y normas de competencia, (3) class actions sobre medio ambiente (en su aspecto cautelar), (4) class actions sobre mass torts, similares a las referidas a derechos del consumidor, salvo porque estos se tratan de grandes reclamos, suficientes incluso para justificar juicios individuales, por lo que son la categoría más controversial de class actions, (5) class actions sobre derechos civiles, tales como el derecho al voto, derechos laborales de empleados públicos o derechos de los prisioneros. En estos casos, más que una condena dineraria se buscan medidas preventivas tales como las cautelares.

      Estas categorías de class actions deben calzar dentro de las categorías recogidas en las Rules 23 (b)(1)(a), 23 (b)(1)(b), 23 (b)(2) y 23 (b)(3).

      — Rule 23 (b)(1)(a): Para aquellas acciones que de entablarse de forma separada supondrían un riesgo de sentencias contradictorias (reclamos tributarios, juicios de dividendos, entre otros).

      — Rule 23 (b)(1)(b): Para aquellos reclamos que no podrían ser satisfechos en su totalidad debido a que los activos del demandado resultan insuficientes. Es el caso, por ejemplo, de la controversial mass tort class action.

      — Rule 23 (b)(2): Para aquellos reclamos que requieren medidas cautelares más que condenas monetarias. Tal es el caso de los reclamos tendientes a preservar el medio ambiente o garantizar derechos civiles (civil rights).

      — Rule 23 (b)(3): Para aquellos reclamos en los que priman los aspectos comunes sobre los individuales y en donde la class action resulta ser un mecanismo superior a otros para garantizar la eficiencia en la resolución de dichas controversias. La mayoría de los reclamos referidos a daños monetarios se enmarcan dentro de esta regla, por ejemplo, las class actions sobre derechos del consumidor u otros tipos de class actions for damages. Esta es pues la categoría que nos interesa en este trabajo.

      3.1.2. Requisitos

      Para lograr ser certificadas (léase, admitidas a trámite), las class actions deben cumplir diversos requisitos generales y específicos. Dentro de los requisitos generales, aplicables a todos los tipos de class action, tenemos los siguientes:

      (i) Numerosity, quiere decir que la cantidad de miembros de clase debe ser tal que la unión de todos ellos sea impracticable.

      (ii) Commonality, quiere decir que deben existir cuestiones de hecho o derechos comunes en los reclamos de los miembros de la clase.

      (iii) Typicality, quiere decir que las demandas o defensas de los representantes de las clases deben ser típicas respecto de las demandas o defensas de los demás miembros de la clase; y,

      (iv) Adequacy of representation, como su propio nombre lo dice, exige un estándar de adecuación y justicia en la tarea del representante de la clase, quien, no obstante, normalmente no tiene un rol significativo durante el trámite de las class action (Cooper, 2000, p. 6).

      Mientras que dentro de los requisitos específicos para las class actions enmarcadas dentro de la Regla 23 (b)(3), referidas, como ya vimos, a las class actions for damages, tenemos los siguientes:

      (i) Predominance, quiere decir que las cuestiones comunes de la clase deben predominar sobre las cuestiones individuales. Es decir, no basta con que exista homogeneidad y un origen común entre todos los reclamos, sino que se requiere además el predominio de las cuestiones que resultan comunes a todos los miembros de la clase.

      (ii) Superiority, quiere decir que el tratamiento de clase es superior a otros mecanismos de solución de controversias de carácter individual, a fin de asegurar la utilidad y eficiencia del fallo.

      3.1.3. Principales etapas y actos procesales

Uno de los momentos más importantes en una class action, sino el más importante desde el punto de vista económico, debido a su gran influencia en el porcentaje de arreglos (transacciones)21, es el de la certificación.

      En esta etapa, o si se quiere ser más preciso con nuestro lenguaje procesal, a través de este acto procesal, se verifican los requisitos antes mencionados en el punto 3.1.2 de este trabajo, a fin de evaluar la procedencia de la class action.

      Al respecto, tal y como lo requiere la Rule 23 (c)(1)(b), la resolución u orden de certificación debe definir cuáles son los reclamos o controversias de la clase, o sus defensas, así como designar al abogado de la clase. Este paso es importante pues será el abogado de la clase y no el representante de esta quien finalmente tomará las principales decisiones del caso y quien tendrá el control del mismo. Más de un abogado o firma de abogados podría aplicar para representar legalmente a la clase; en estos casos, se deberá elegir al más apto para representar los intereses de la clase, en función a su experiencia en otras class action o casos de gran complejidad, el conocimiento de la legislación aplicable y los recursos económicos que tiene a su disposición, entre otros aspectos que deberán ser tomados en cuenta por el órgano a cargo de la certificación.

Al evaluar si la class action merece ser certificada, el juez o árbitro no puede limitarse a efectuar un simple check list de los requisitos antes mencionados, sino que debería efectuar cierto control adicional, de ser necesario. Al respecto, resulta ejemplificador el caso In re Rhone-Poulenc (1995)22, sobre contagio de VIH por transfusión de sangre, en el cual el famoso juez Richard Posner tomó la decisión de descertificar la class action, debido a que tomó conocimiento de que muchos de los reclamos individuales ya habían sido litigados, incluso con fallos en contra.

      Otro momento de gran relevancia en el trámite de una class action es el de la notificación de la decisión de certificación. De acuerdo con la Rule 23, esta notificación debe ser la mejor posible. Según las circunstancias del caso, podría efectuarse a través de medios de comunicación masiva como radio, televisión o diarios, o de ser necesario, notificaciones individuales a todos los miembros de la clase que puedan ser

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