Justicia de papel - Fabio Núñez del Prado

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internacional del third party funding litigation, a pesar de que los sistemas jurídicos del Common Law hayan superado estas prohibiciones con el paso de los años.

      A diferencia de los casos que se toman por contingent fees, en el third party funding litigation podemos estar ante casos de Goliat v. Goliat. El cliente no es una parte débil que no tiene recursos para demandar. Por el contrario, pueden ser compañías que prefieren usar deuda que venga de un fondo que capital propio para costear sus litigios. Así como el cliente puede obtener dinero del mercado bancario o mercado de capitales, puede acceder a estos fondos especialistas en financiar litigios y obtener los recursos necesarios. De esta manera el cliente logra una mejor diversificación de riesgos.

      Como el abogado deja de ser el socio capitalista, no puede ignorar totalmente los intereses del fondo, a pesar de que en principio debe priorizar los intereses de su cliente. Sobre todo, si estamos ante casos en donde el fee del abogado es financiado por el fondo. Por ello muchos fondos toman casos en base a recomendaciones de abogados que están asesorando a clientes que buscan financiamiento para presentar su claim. Esto permite que exista una cercana relación entre fondos y abogados que eventualmente pueda provocar una situación de conflicto de intereses en perjuicio del cliente.

      Explican Park y Rogers (2014, p. 3) que “Counsel for litigants who which not coordinate with funders will at some point stand across from opposing counsel who so. And all law firms compete in a marketplace in which millions of dollars in legal fees come from funders”.

      Como es el cliente quien —teniendo recursos y prefiriendo por no usarlos— busca al fondo, es usual que el fondo realice un due diligence a efectos de conocer el tipo de claim, la cuantía de la condena esperada, la jurisdicción aplicable, las probabilidades de éxito, el estudio de abogados involucrado, entre otros (Scherer y Goldsmith, 2012a, p. 214-215), y conforme a ello, como si fuera un banco, decide si otorga o no el crédito.

      Si esta es la situación, entonces el cliente acepta voluntariamente ciertas restricciones pues está litigando con dinero ajeno. Esto ocurre en cualquier financiamiento. Si un banco otorga dinero a una compañía, se asegurará de incluir en el contrato todas aquellas obligaciones de dar, hacer y no hacer, que le permitan mantener el riesgo de default existente al momento del otorgamiento del crédito, y el pacto de los remedios correspondientes para reaccionar frente al cambio de tal riesgo. A diferencia de un accionista que tiene derechos de control, el acreedor no los tiene y por ello pacta obligaciones y remedios para imitar y tener dicho control (García Long, 2019f, p. 74-75). Entonces, si el fondo es quien pone el dinero, tiene un legítimo interés en controlar el claim, y esto es algo que el cliente acepta de manera voluntaria como parte del costo de usar dinero ajeno para financiar su litigio.

      Estas consideraciones son importantes pues la existencia de control por parte del fondo en el litigio puede considerarse como infracción de algunas normas imperativas o de orden público. De hecho, este aspecto es uno de los más discutidos en el third party funding litigation pues revelaría la existencia de un shadow party quien sería finalmente la verdadera “parte” del litigio (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 59; Benatti, 2019b, p. 164), sobre todo si en el litigation funding agreement el fondo tiene derecho a un gran porcentaje (por encima del 50%) del monto de la sentencia. Este escenario podría desencadenar ciertas consecuencias legales en torno a conflictos de intereses, security for costs, adverse costs, entre otros.

      Finalmente, debemos resaltar a mayor detalle dos aspectos importantes de la aplicación del third party funding en litigios arbitrales: (1) la divulgación de la existencia del financiamiento, y (2) el reembolso del costo del financiamiento (Scherer y Goldsmith, 2012b).

      En primer lugar, se discute si la existencia de un fondo o incluso el contenido mismo del litigation funding agreement debe divulgarse y compartirse con todos los intervinientes en un arbitraje (partes y árbitros) (Lévy y Bonnan, 2013). El fondo es un tercero en el arbitraje, y como tal, no tiene deberes específicos frente al demandado o los árbitros. Por el contrario, si bien el demandante sí tiene deberes específicos frente a su contraparte y el tribunal arbitral, no existe como tal un deber expreso de divulgar la existencia del financiamiento y/o sus términos y condiciones, salvo que se considere que dicho deber se desprende de la cláusula general de la buena fe.

      Sin perjuicio de ello, existen circunstancias concretas en donde el demandante debe revelar la existencia del financiamiento, por ejemplo, en caso de conflicto de interés entre el fondo y los árbitros (Scherer, 2013). Si uno de los árbitros nombrados tiene alguna relación directa o indirecta con el fondo que financia al demandante, entonces el demandante deberá relevar la existencia del financiamiento y de ser el caso sus términos y condiciones.

      Otra circunstancia en concreto que se puede derivar de la toma de conocimiento de la existencia del fondo es la solicitud por security of costs (Scherer, 2013). Si el demandante decide financiarse, puede ser porque no tiene dinero o porque lo tiene, pero prefiere diversificar. Si se da el primer caso, y toma financiamiento para poder presentar su claim, la contraparte podría solicitar el otorgamiento de alguna garantía que asegure el reembolso de los costos del arbitraje en caso el claim sea rechazado. En principio, la regla es que la sola existencia de un fondo no justifica el otorgamiento de security for costs.

      Por otro lado, la revelación de los términos y condiciones del litigation funding agreement puede ser relevante a efectos de conocer

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