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de undercompensation, pero de manera ex post. Esto quiere decir que la víctima debe tener dinero desde un inicio para poder demandar. Si no tiene los 30 para gastar en costos de litigio, entonces no podrá demandar para intentar ganar 100 (o 70 en realidad). Es recién con la condena de costas y costos que la víctima podrá recuperar los 30 gastados. Pero ello será así siempre y cuando se condene a la contraparte al pago de costas y costos, y por el 100%, lo cual no ocurre en todos los casos. El juez o árbitro podría considerar que ambas partes tuvieron razones para litigar, y, en consecuencia, que cada una debe asumir sus propios costos. También se podría condenar en solo asignar una parte de las costas y costos a la parte perdedora, pero no el 100% de lo gastado por la parte ganadora31.

      Por el contrario, en USA existe la American rule, por el cual cada parte asume sus propios costos de litigio desde inicio a fin (Dole, 2016, pp. 3-4). La parte perdedora no debe reembolsar a la parte ganadora. Acá sí existen claros supuestos de undercompensation (Koziol, 2008, p. 741). La víctima que demanda por 100 y que debe gastar 30 en costos de litigio, si gana el juicio solo recibe 70 pues nadie le reembolsará los 30 gastados. Como explica Vanleenhove: “The American rule on distribution of costs forms perhaps the most important legal impediment to full recovery of the plaintiff” (2017, p. 88).

      No obstante, si bien en USA no existe la regla que la parte perdedora reembolsa a la ganadora, sí existen otros medios que permiten que la parte ganadora recupere los costos de litigio, o en todo caso, que la falta de recursos para asumir los costos de litigio no sea una barrera para demandar. En USA la American rule respecto a la distribución de costos de litigio se corrige a través de (1) los punitive damages, y (2) los pactos de contingent fees.

En primer lugar, en USA los punitive damages, a pesar de su denominación “punitive”, puede cumplir funciones muy distintas a la disuasión y punición, como lo es la función compensatoria32. Debido a particularidades del derecho americano, las cortes suelen otorgar punitive damages con función compensatoria para corregir defectos del derecho de daños americano. Un supuesto específico es la corrección del undercompensation que produce la American rule sobre distribución de costos de litigio (Owen, 1976, p. 1295-1296; Beucher y Sandage, 1991, p. 985).

      Si una víctima sufre daños por 100 y debe asumir 30 en costos de litigio, conforme al derecho americano podría solicitar 100 por compensatory damages y 30 por punitive damages. De esta manera, la víctima gasta 30, pero recibe 100 (daños) + 30 (sanción) como condena total, quedándose en su bolsillo con 100 (130 - 30). Sin embargo, en este escenario, la víctima nuevamente debe asumir desde el inicio el costo del litigio, debiendo esperar obtener el reembolso del mismo vía punitive damages.

En segundo lugar, en USA existe el pacto de los contingent fees33. A través de este mecanismo, si la víctima no tiene dinero desde un inicio para asumir los costos de litigio, puede buscar financiamiento en un estudio de abogados. En estos casos el estudio de abogados asume los costos del litigio y se cobra con un porcentaje de la condena. Claramente, estos estudios de abogados financian casos que prometen una alta condena dineraria y una alta probabilidad de ganar, siendo los casos favoritos los de daños corporales, medio ambiente, productos defectuosos y similares. Los abogados, además del cobro de los costos de litigio, también cobran sus honorarios con un porcentaje de la condena.

      Es importante resaltar que las cortes americanas respetan estos pactos entre demandantes y abogados, e incluso en sus fallos disponen el pago del respectivo porcentaje pactado en favor de los abogados, tanto por reembolso de costos como por pago de honorarios.

      Por ejemplo, si un estudio de abogados tomó un caso en donde se cometieron daños por 1000, y pactó con su cliente el reembolso de los costos (30) y el pago de sus honorarios (70), entonces dicho pacto será respetado por la corte. Si el demandante gana el caso, la corte le otorgará los 1 000 a la víctima, pero en su fallo dispondrá el pago del 10% (100 = 30 + 70) de la condena en favor de los abogados. De esta manera, la víctima —quien no tenía recursos para accionar— logra cobrar 900 y los abogados se llevan 100. Este reconocimiento judicial le da mérito ejecutivo al cobro de los costos de litigio por parte del abogado.

      Si a estos casos le agregamos la posibilidad de cobrar punitive damages, entonces el financiamiento del caso se hace más atractivo para los abogados. Mientras más dinero pueda recuperar el abogado para su cliente, más dinero podrá cobrar por honorarios, e incluso solicitar un honorario de éxito. Si la víctima sufrió daños por 1 000 pero también es posible solicitar punitive damages por 10 000 (por la particular conducta reprochable del demandado), el estudio de abogados podrá demandar por 11 000 en total y pactar el reembolso de los costos de litigo (30), su honorario fijo (70) y un honorario de éxito del 30% de la condena punitiva. De esta manera, en caso de ganar, la víctima —quien no tenía recursos para demandar— cobra 7 900 (900 + 7 000) y los abogados cobran 3 100 (100 + 3 000).

      Fíjese que los contingent fees permiten alinear los incentivos de los abogados con los incentivos de su cliente. El abogado gana solo si el cliente gana, y mientras más se recupere para el cliente, más cobrará el abogado. Si el abogado puede continuar litigando para, por ejemplo, obtener punitive damages, seguirá litigando hasta obtener un fallo y rechazará cualquier acuerdo previo que no sea atractivo. Esto permite mitigar los costos de agencia en favor del cliente.

      Diversos Estados Americanos reconocen el pago de contingent fees vía punitive damages en su derecho interno. A manera de ejemplo, la sección §768.73(3) de los Florida Statutes señala que “The claimant attorney’s fees, if payable from the judgment, are, to the extent that the fees are based on the punitive damages, calculated based on the final judgment for punitive damages”.

      Así es como los costos de litigio no son barreras para poder demandar en USA, y mucho menos cuando la contraparte tiene dinero para defenderse. Como explica Friedman: “Litigation was costly, but lawyers took cases on contingent fees (…) A poor man could sue a rich corporation” (1985, p. 482).

      Debemos resaltar que mientras estos pactos son válidos en USA, los mismos son rechazados en sistemas jurídicos del Civil Law como en Alemania (Stiefel, Stürner y Stadler, 1991, p. 780), Suiza, España, Portugal, Bélgica y en ciertos casos en Francia (Kaplan, 2013).

      3.3. Third party funding litigation

      Una práctica novedosa que se ha venido desarrollando en el mundo de los litigios es el acceso a financiamiento para poder asumir los costos del mismo. En principio, la principal fuente de financiamiento fueron los mismos abogados del cliente. En este caso, el abogado era quien debía buscar y encontrar al cliente que tuviera un caso prometedor para financiar. Los típicos casos que se financiaban eran aquellos entre David y Goliat, esto es, en donde una parte débil, sin recursos, era apadrinada por un abogado que tomaba el caso a su costo, y que esperaba una alta condena dineraria del cuál cobrarse una gran parte.

Este escenario tradicional ha cambiado con el tiempo. Ahora no es el abogado quien debe buscar al cliente, sino es el cliente quien busca al financista. El cliente, no necesariamente una parte débil sino una fuerte, tiene recursos para demandar, pero prefiere no usar sus propios recursos sino recursos ajenos34. Si el mercado le provee alternativas de financiamiento, entonces el cliente, por ejemplo, una gran compañía, podrá usar sus recursos para el desarrollo de sus actividades económicas y no comprometerlos para costear un juicio. Una fuente de financiamiento específica que ha surgido es el third party funding litigation.

Tradicionalmente en el Common Law, este tipo de acuerdos para financiar litigios eran ilegales en virtud de las doctrinas de maintenance, champerty y barratry35. A pesar de ello, en USA se consideró como válido a los contingent fees arrangements. A pesar de esta prohibición anglosajona, en Inglaterra medieval eran comunes las prácticas feudales en donde poderosos nobles prestaban apoyo a una parte de un litigio con conseguir intereses propios que no estaban relacionados al monto de la condena esperada, como la posibilidad de lograr intereses comerciales o debilitar a un competidor. Con el paso del tiempo, estas doctrinas prohibitivas se fueron debilitando (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 55). A manera de ejemplo, recientemente en enero de 2018 se actualizó el Code of Conduct for Litigation Funders de la Association of Litigation Funders (ALF) para Inglaterra y Gales.

      Es por esta historia que actualmente se considera

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