Justicia de papel - Fabio Núñez del Prado

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escenario solo es beneficioso para las víctimas si, en primer lugar, es viable activar la tutela del derecho a través de la interposición de demandas por parte de los privados. Y ello solo ocurrirá si las partes pueden accionar a bajo costo o financiadas por sus abogados o un fondo, de manera que se produce una mejor distribución de los costos de litigio. Entonces los dañadores sabrán que, si hoy cometen un daño, al día siguiente serán notificados con las demandas respectivas. Así es como los ciudadanos hacen valer privadamente sus derechos y logran la efectividad que necesitan en la práctica.

      Es cierto que no todas las víctimas tendrán la posibilidad de accionar, pues los abogados solo financiarán un litigio cuando la condena esperada sea alta y el acceso al third party funding litigation tiene un costo. Sin embargo, lo más probable es que así sea. Por ejemplo, en las class actions la gran cantidad de demandantes garantizará el pago de una condena importante, mientras que en el caso de los contingent fees y el third party funding litigation, bastará complementarlos con los punitive damages para que la suma en litigio sea atractiva para los abogados gestores o el fondo inversionista.

      Este escenario permite la interposición de demandas, muchas veces millonarias, que generan un efecto disciplinador necesario frente a los dañadores, que no solo beneficia al demandante sino también a la sociedad en su conjunto. Se produce pues una externalidad positiva en favor de muchos.

      Por el contrario, si estamos en sistemas civilistas en donde no existen estos instrumentos privados de enforcement, entonces el dañador seguirá cometiendo daños porque sabe que a los privados les cuesta demandar y encima no existen recompensas por ir a litigio. Mientras que las víctimas no demanden, los dañadores seguirán cometiendo daños y así no internalizarán el costo social de sus actos; y si demandan, los dañadores podrán defenderse de manera oportunista hasta que el demandante ya no pueda asumir los costos del litigio.

      Sobre todo, tengamos en cuenta que un dañador, al cometer el acto lesivo y/o no cooperar con la reparación del daño, no solo evalúa el monto al cual podría ser condenado, sino también la probabilidad de que efectivamente sea condenado a pagar tal monto. Si produce daños por 100 pero la probabilidad de que sea demandado es del 10%, entonces el costo esperado por él será realmente 10. En consecuencia, seguirá comportándose mal. Por ello, el punto clave está en enfocar nuestros esfuerzos en aumentar la probabilidad de que sea demandado, y ello se logra manejando de mejor manera los costos de litigio y los incentivos para demandar. Si la víctima no puede demandar porque le cuesta, entonces el derecho está muerto o, en palabras de Cooper, no existe porque puede ser violado con impunidad (2000, p. 1). Tal y como versa un famoso dicho: “nada es ilegal hasta que te capturan”, y para que te capturen alguien debe empezar por reclamar, y no podrá hacerlo si ello resulta muy costoso.

      Frente a estos casos resulta necesario desbloquear el acceso al sistema de justicia y generar un efecto muy simple: que los dañadores sean conscientes que serán demandados por las conductas antisociales que cometan, y ello será así siempre y cuando sepan que el costo de un litigio no es un obstáculo para demandar, y que además existen incentivos para hacerlo. Si se genera este efecto, los dañadores se comportarán de manera distinta solo con la amenaza de un litigio y no esperarán a que sean efectivamente demandados, y si son demandados, preferirán transar en vez de litigar de manera oportunista y maliciosa aprovechándose de sus mayores recursos.

      Como cierre, vale recordar un caso de la vida real para evidenciar cómo los litigios pueden generar el impacto necesario para que las grandes empresas cumplan con los requerimientos normativos. Cuando la ley formal no sirve en la práctica, es necesario demandar para recuperar la vigencia de la norma.

      3.1. Class actions

      Uno de los principales problemas que presentan los sistemas de justicia en el mundo es el acceso a ésta (usualmente, este problema se agrava en países del Civil Law). Litigar no es gratis, ni siquiera en aquellos sistemas que pregonan ello como principio. Un litigio, sea judicial o arbitral, implica una serie de costos para las partes, tales como:

       Tasas judiciales,

       Gastos administrativos (copias, transporte, entre otros),

       Honorarios de abogados,

       Honorarios de peritos,

       Honorarios de los árbitros en caso se trate de un arbitraje y honorarios del centro arbitral en caso el arbitraje sea institucional, y, por supuesto,

       Tiempo (en reunirse con los abogados, en revisar y firmar documentos, en acudir a audiencias, entre otros).

      Existen reclamos que por su cuantía no justifican asumir estos costos, peor aún en aquellos sistemas en los que prima la regla de que cada parte asume sus propios costos de litigio (es el caso de Estados Unidos de América y su American rule). Veamos un ejemplo.

      Una compañía de telefonía móvil ha estado cobrándole a usted y a otros miles de usuarios una tarifa mayor a la que corresponde a sus consumos. Claramente, usted y los demás usuarios tienen derecho a exigir el reembolso de lo pagado en exceso; sin embargo, el monto de cada reclamo individual es ínfimo (imaginemos, 10, 20, 50 o 100 soles). En este caso, usted y los demás usuarios preferirán no iniciar ningún reclamo de forma individual, debido a que el beneficio esperado por cada uno no justifica asumir los costos de litigio. Por si fuera poco, la compañía, consciente de ello, no solo no reparará su actuar lesivo, perjudicando así la función compensatoria de la responsabilidad civil, sino que tampoco reformará su conducta, afectando la función disuasoria (deterrence).

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