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Justicia de papel. Fabio Núñez del Prado
Читать онлайн.Название Justicia de papel
Год выпуска 0
isbn 9786123251574
Автор произведения Fabio Núñez del Prado
Издательство Bookwire
Precisamente, un rico ámbito de aplicación del private enforcement se encuentra en la responsabilidad extracontractual6. De allí que la defensa de intereses públicos en el ámbito privado a través de la responsabilidad extracontractual haya dado lugar a la creación del término “crimtort” (crime + tort) (Koenig y Rustad, 1998) para hacer referencia al hecho que los privados se han convertido en ejecutores de intereses públicos, como una especie de fiscalía público-privada. Claramente esto parte de una forma de pensar. Los americanos no tienen inconvenientes en mezclar el derecho privado con el público.
Por el contrario, en Europa existe la tradicional idea de distinguir con énfasis lo público de lo privado, de manera que la regulación solo pertenece a los poderes legislativo y ejecutivo (public enforcement), mientras que las cortes no pueden regular ni crear derecho. Esto tiene sus antecedentes en la revolución francesa y la división de poderes del Estado, por el cual el juez solo se limita a encontrar la regla de derecho aplicable a un caso en concreto pues es boca de la ley. De allí también la fuerte distinción entre lo compensatorio y punitivo, siendo el derecho privado solo compensatorio y no punitivo, pues la función punitiva pertenece al derecho administrativo y penal7.
Recordemos que en 1992 la Bundesgerichtshof denegó el exequatur a una sentencia punitiva americana por vulnerar el orden público alemán. En USA el demandado alemán fue condenado al pago de punitive damages y el demandante buscó la ejecución de dicha condena punitiva en Alemania. La Bundesgerichtshof señaló que la función punitiva era contraria a su derecho de daños, y resaltó que los privados no pueden actuar como fiscalías público-privadas (private public prosecutor)8 dado que la función punitiva debe ser actuada a través del derecho penal y administrativo.
Por el contrario, en el derecho americano los privados sí cumplen la función de actuar como fiscalías público-privadas ad hoc que complementan al derecho penal9. Mientras que en el Civil Law la regulación y el enforcement solo se encuentran en el poder legislativo y ejecutivo (public enforcement), en el sistema jurídico americano dicha labor también pertenece a los privados y las cortes (private enforcement).
Es en este contexto que actualmente se habla de “regulation through litigation”. Se permite que el mercado se regule a través de la imposición de juicios, y este movimiento en el sistema judicial tendrá el posterior efecto de ejercer una presión en el Estado para que regule allí donde se identifica un vacío10. Una condena desfavorable en contra de un productor de cigarros manda un claro mensaje disuasivo a toda la industria de cigarros, y a la misma vez, avisa al Estado de la necesidad de regular tal industria. Así es como los litigios lideran el private enforcement.
Por ello mismo también se contrapone la noción clásica y pública de regulation frente al litigation (o private regulation), como dos sistemas distintos de control social. El regulation opera ex ante (es preventivo), a través de reglas claras elaboradas por expertos en la materia (legisladores) y basados en métodos públicos de enforcement. Por el contrario, el litigation opera ex post (es correctivo y disuasivo), usa estándares (normas generales) que serán aplicadas al caso en concreto y se vale de métodos privados de enforcement11. En términos comparados, Europa regula ex ante mientras que Estados Unidos de América lo hace ex post12.
En Estados Unidos de América se desea que los privados reclamen la afectación de sus derechos y que sean ellos mismos los encargados de hacer cumplir las normas. No obstante, para que esto sea posible, es necesario partir de la premisa de que los derechos cuestan (Holmes y Sunstein, 2000), y que, en consecuencia, litigar puede resultar muy costoso.
Para que el private enforcement sea una realidad se necesita de instrumentos legales que incentiven y recompensen la interposición de litigios (Farhang, 2010, pp. 19-20), y ello se logra (a) reduciendo los costos de litigio, y (b) recompensando al privado que lleva ante un tribunal al infractor de la norma y de esta manera hace justicia.
Entre los principales instrumentos de private enforcement están (1) las class actions, que permiten que una masa de personas pueda demandar a menor costo y así lograr la condena de un alto monto dinerario, (2) los contingent fees, que permiten que una persona pueda demandar sin tener que asumir en un inicio el costo del proceso, (3) el third party funding litigation, que se presenta como un método atractivo de financiamiento de litigios, y (4) los punitive damages, que otorgan un beneficio en favor del demandante, y de esta manera, un incentivo adicional para demandar. No por nada se considera que los americanos tienen una cultura litigiosa, a diferencia de los japoneses quienes tienen la reputación de preferir por evitar el conflicto (Friedman, 2016, p. 113). Y esta cultura litigiosa es incluso considerada como parte importante del funcionamiento de la democracia americana (Lahav, 2017).
Mientras que las class actions, por un lado, y los contingent fees y el third party funding litigation, por el otro, tienen la función de desobstaculizar el acceso al sistema judicial y reducir los costos de litigio (o mejor aún, realizar una mejor asignación o redistribución de tales costos), los punitive damages permiten recompensar a los privados y así generar un incentivo adicional para demandar.
Por ejemplo, si un fabricante coloca un producto defectuoso en el mercado y provoca daños a 100 personas, entonces (a) las class actions permitirán que todo el grupo demande de manera conjunta, a bajo costo y compartiendo riesgos, (b) los contingent fees permitirán que las personas que no posean recursos para interponer una demanda sean financiados por un estudio de abogados, el cual asumirá todo el costo del litigio y se cobrará con la sentencia, (c) el third party funding litigation permitirá que el demandante acceda a una fuente de financiamiento alternativa en lugar de usar sus propios los fondos, y (d) los punitive damages permitirán que los abogados tengan los incentivos de financiar el litigio —sea la modalidad que fuese— y apostar por un resultado positivo si el sistema jurídico permite la imposición de altas cuantías dinerarias. Así es como los privados pueden ejercer el private enforcement a través de los litigios pues el derecho reconoce instrumentos que permiten derrumbar los obstáculos para el acceso a la justicia.
El private enforcement tiene una clara lógica económica. De nada sirve que exista un derecho de la responsabilidad civil si la misma no generará un impacto en el comportamiento de los potenciales dañadores, esto es, incentivándolos a que no cometan daños. No solo hay que prestar atención al monto de la eventual condena dineraria sino a la probabilidad de que el dañador sea encontrado responsable. El objetivo es que no se escape de la justicia. Y esta probabilidad aumenta si en el mercado existe una posición activa frente a interposición de litigios.
Si un potencial dañador sabe que si ocasiona un daño no será demandado, entonces no tendrá los incentivos para tomar medidas de prevención. Por el contrario, si sabe que no existen obstáculos para poder demandar (piénsese en los contingent fees) o que incluso existe un mercado para el financiamiento de litigios (piénsese en el third party funding litigation), que exista la posibilidad de demandar en grupo (piénsese en las class actions), y que incluso existen incentivos para demandar (el pago de punitive damages), entonces el potencial dañador sabrá que si su conducta produce un daño será llevado a los tribunales. Así es como recién el derecho tiene un verdadero impacto en las conductas sociales.
Sobre todo, la existencia de estos instrumentos privados y la amenaza de un litigio13 pueden permitir que una vez iniciado este último no se llegue hasta su final, por los incentivos que generan en las partes. Si el demandado es en efecto responsable, y él lo sabe, entonces tendrá incentivos para componer la litis —a través de una conciliación o transacción, por ejemplo— antes que se emita un fallo millonario en su contra. No tiene sentido gastar en costos de litigio si el dañador sabe que será demandando, perderá el litigo y será condenado al pago