ТОП просматриваемых книг сайта:
Justicia de papel. Fabio Núñez del Prado
Читать онлайн.Название Justicia de papel
Год выпуска 0
isbn 9786123251574
Автор произведения Fabio Núñez del Prado
Издательство Bookwire
La regulación más importante sobre class action arbitration la encontramos en las Supplementary Rules of Class Arbitrations (2003) de la American Arbitration Association (AAA). Los requisitos son los mismos requeridos por la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, al punto de ser casi un espejo de éstas (Aksen, 2010, p. 215 y Allen, 2008, p. 543). No obstante, cabe resaltar el requisito del similarity, que busca que exista similitud entre las cláusulas arbitrales suscritas por los miembros de la clase arbitral y los dañadores.
Así como la acumulación judicial no es equiparable a la class action judicial, la consolidación arbitral o los arbitrajes multipartes no son equiparables a la class action arbitration. Además del hecho de que solo las class actions (judiciales y arbitrales) son capaces de distribuir de forma eficiente los costos de transacción que se encuentran inmersos en la reunión de un gran número de reclamos individuales24 (pues trasladan el riesgo al abogado de la clase y, posteriormente, en caso de arreglo o fallo favorable, distribuyen los costos entre los miembros de la clase con la ganancia resultante), en estas se deben maximizar esfuerzos a fin de proteger los intereses de los miembros de la clase ausentes, lo que no ocurre en los casos antes mencionados, en donde solo importan los intereses de las partes presentes.
En las class action arbitration (en realidad, en toda class action), se debe ser especialmente consciente del debido proceso y de los intereses públicos involucrados en el caso (Aksen, 2010, p. 217). De allí que incluso se prescinda de la usual política arbitral de confidencialidad (Allen, 2008, p. 544), por ejemplo, al momento de notificar la orden de certificación o las propuestas de arreglo a los miembros de la clase, para que puedan ejercer, si así lo desean, su derecho de exclusión u opt out.
Por estas razones, las class action arbitration vienen ganando varios adeptos. Al 2010, las reglas de la AAA fueron utilizadas en 283 casos (Aksen, 2010, p. 215), número nada despreciable.
Sobre las class actions arbitration hay al menos dos cuestiones en debate. La primera, si es que se puede llevar a arbitraje una class action, aun cuando la cláusula arbitral no dice nada al respecto, guardando absoluto silencio. La segunda, si es que es válido colocar en la cláusula arbitral una prohibición a las class action arbitration.
Sobre el primer asunto en debate, en el caso Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle (2003)25, derivado de contratos tipo de préstamo suscritos con diversas personas interesadas en remodelar sus casas (deudores), la Corte Suprema de Estados Unidos de América estableció que cuando las partes acuerdan arbitrar, la pregunta relativa a si dicho acuerdo permite acudir a las class action en la vía arbitral es un asunto de interpretación contractual, por lo que debe ser determinada por los propios árbitros.
A partir de este importante antecedente jurisprudencial, los árbitros tienen el poder de decidir si la cláusula arbitral admite o no el class action arbitration. Las reglas de la AAA consideraron el criterio Bazzle al otorgarle de forma expresa dicha prerrogativa26, debiendo para ello interpretar la cláusula arbitral. Los árbitros a cargo de las class action arbitration deben evaluar si el tratamiento de clase es permisible bajo el contrato y bajo la normativa estatal aplicable (recordemos que, en el derecho americano, la regulación puede variar dependiendo el Estado en el que uno se encuentre).
Sobre esto último, es de rescatar la posición de diversos jueces norteamericanos que han defendido la imposibilidad de cuestionar en vía judicial la interpretación de los árbitros de clase sobre las leyes estatales27. Es el caso de JSC Surgutneftegaz v. President and Fellows of Harvard College (2007)28, caso en el que la compañía demandada fue acusada de infravalorar los beneficios netos obtenidos a fin de disminuir el monto que debía pagarles a los miembros de clase, en su calidad de inversores. El árbitro había reconocido daños por US$ 19 millones, laudo que fue confirmado por la Corte Suprema del Estado de Carolina del Sur, la cual incluso se atrevió a señalar que el silencio de estos contratos tipo respecto al uso de las class action arbitration denotaba que implícitamente las partes aceptaban esta posibilidad, yendo así más allá que la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso Bazzle. Este criterio, al menos hasta el 2008, ha sido el criterio de la gran mayoría (sino todos) los árbitros adscritos al registro de la AAA para class action arbitration.
Debido a la sensibilidad de las class actions, al menos en nuestro medio, en caso se llegasen a adoptar, limitaríamos las class action arbitration a los arbitrajes institucionales cuyo reglamento cuente con un procedimiento especial para esta clase de arbitrajes. Esto además ayudaría a definir qué hacer en casos como el planteado, pues se podrá entender válidamente que, si las partes pactan arbitraje según las reglas de un reglamento que permite las class actions arbitration, estarían aceptando implícitamente dicho mecanismo colectivo de solución de conflictos.
Nuestra propuesta es similar a lo que ocurrió con la figura del árbitro de emergencia en el Perú. Nadie pacta el arbitraje de emergencia en sus contratos, pues basta con someterse a reglamentos arbitrales que contemplan dicha posibilidad, como el del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Sobre el segundo asunto en debate, debemos señalar que este es quizás el más controversial de todos en lo que a las class action arbitration se refiere. Evidencia de ello es lo ocurrido con JAMS (organización administradora de arbitraje). JAMS contempló dentro de sus reglas una política en contra de las cláusulas arbitrales que negaban el uso de las class actions en el arbitraje. Sin embargo, tal fue la presión de las grandes compañías, quienes acusaron a JAMS de ser pro-consumidor, que dicha organización tuvo que cambiar sus políticas sobre el particular.
En el ámbito judicial, este debate se encuentra aún en evolución y hay argumentos para todos los gustos. Desde aquellas cortes que admiten estos pactos amparados en la autonomía privada de las partes, hasta aquellas otras que los proscriben pues entienden que así se estaría evitando la interposición de arbitrajes por pequeños reclamos. Este último criterio fue adoptado, por ejemplo, en Dale v. Comcast Corp. (2007)29, un caso sobre cobros excesivos efectuados por una compañía de tv cable. Coincidimos con este último criterio, pero solo en aquellos casos en los que estemos frente a contratos por adhesión y una parte débil.
Las buenas intenciones de querer promover estos mecanismos de solución de controversias, que ciertamente son eficientes, no pueden llevarnos a quebrantar la autonomía privada de las partes. Si las partes, en sus contratos individuales, pactaron tal restricción, cualquier solicitud de inicio de una class action arbitration debería ser rechazada y, por tanto, no ser certificada; salvo que, como mencionamos, nos encontremos frente a contratos por adhesión, en donde se justifique limitar la autonomía privada de las partes a fin de salvaguardar los derechos de la parte débil30.
3.2. Contingent fees
Litigar no es barato. Existen diversos costos que debe asumir una parte —sobre todo si es una débil— para hacer respetar su derecho ante una corte. Al respecto, en el derecho comparado existen posiciones opuestas sobre cómo distribuir los costos de litigio.
En el Civil Law es común la regla que la parte perdedora debe asumir dichos costos, y esto se materializa en la condena de pago de costas y costos. De esta manera, la parte que tenía la razón, al ganar el juicio, logra ver satisfecha su pretensión, recibiendo el monto correspondiente a esta, pero también recibe el reembolso de todos los costos de litigio de la parte perdedora (Vargo, 1993, p. 1569).
Este reembolso, en principio, tiene carácter compensatorio pues el demandante tuvo que gastar para poder litigar, y esto termina afectando el monto global que recibe luego de ganar el litigio. Si no existiera el reembolso de las costas y costos del litigio (condena de costas y costos), la víctima que demanda por el pago de 100 tendría que internalizar el costo de 30 para litigar. Si gana, recibirá los 100, pero habrá gastado 30, quedando solo como ingreso final 70 (cuando su daño ascendió a 100). En este escenario, aún “ganando” el juicio, estaría perdiendo.
La regla que