Justicia de papel - Fabio Núñez del Prado

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de este acto, al menos en las class action for damages, recae en el derecho de exclusión de los miembros de la clase u opt out. A través de este derecho, los miembros de la clase pueden elegir apartarse de esta, con lo cual, los arreglos o decisiones de fondo que se adopten en esta no afectarán su reclamo individual. En otras palabras, se trata del derecho de cada reclamante en elegir si quiere vincularse o no con los efectos de la class action. Si guarda silencio, se entenderá que está de acuerdo con dicha vinculación y los efectos de la cosa juzgada recaerán sobre su esfera jurídica.

      Como ya adelantamos, gran parte de las class actions, principalmente las mass tort class actions, una vez certificadas, devienen en un arreglo entre las partes. Este arreglo pone fin a los reclamos de forma definitiva, no pudiendo ser interpuestos individualmente con posterioridad. De allí que la Rule 23 (e) de las Federal Rules of Civil Procedure exija la aprobación de estos arreglos por parte del órgano decisor, así como una audiencia previa a dicha aprobación. El proyecto de arreglo debe ser notificado con anterioridad a los miembros de la clase, a fin de poder plantear sus objeciones en la audiencia en la que se evaluará la propuesta. En esta etapa, los miembros de la clase que no se encuentran satisfechos con el arreglo, cuentan con una nueva oportunidad para excluir su reclamo individual del colectivo (opt out).

      El juez o árbitro deberá determinar si la propuesta de arreglo es justa, razonable y adecuada, luego de considerar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) si los representantes y abogados de la clase han representado adecuadamente a la misma; y, (ii) si la reparación ofrecida para la clase es adecuada. Para (ii), se deberá considerar (a) los costos, riesgos y demoras del juicio; (b) la efectividad del método propuesto para distribuir la reparación propuesta entre los miembros de la clase; y, (c) la propuesta de honorarios del abogado de la clase.

      Por lo antes ya explicado, la jurisprudencia adoptó la llamada common fund doctrine. Este método se basa en un criterio sencillo de justicia: los miembros de la clase comparten con el abogado de la misma, parte de la ganancia obtenida en el arreglo o fallo, monto que este último hizo posible a partir de un arduo trabajo (Cooper, 2001, p. 10) y la asunción de un alto riesgo (en caso hubieran perdido, el abogado no hubiera recibido nada). La corte determina qué porcentaje de las ganancias obtenidas corresponden al abogado de clase. Usualmente, este porcentaje es del 25-35% del total transado (Cooper, 2001, p. 11).

      Sin embargo, este no es el único método de financiamiento aceptado para las class actions. También tenemos a los statutory attorney’s fees. Como su nombre lo indica, su aplicación debe estar contemplada en una norma, la más importante de estas, la Civil Rights Attorney’s Fees Awards Act, 42 U.S.C. sec. 1988. En estos casos, se obvia la American Rule y se sigue la regla de que el perdedor paga los costos de litigio del vencedor (loser-pays litigation financing rule).

      No es inusual ver que algunas normas adopten esta regla, pero solo a favor del demandante (normalmente, los miembros de la clase) y no del demandado. A esto se le conoce como one way- fee shifting.

      Aquí, al igual que con la common fund doctrine, la corte debe aprobar los honorarios de los abogados de la clase, con la particularidad de que en este caso este monto será totalmente independiente de las ganancias obtenidas en el arreglo o fallo.

      3.1.4. Conflicto de intereses

      En el marco de las class actions, existen dos relaciones en las que puede haber conflicto de intereses. La primera es el vínculo entre el representante de la clase y los demás miembros de la misma. Los intereses de este representante, por su cercanía con el abogado de la clase, pueden alejarse del de sus pares, por ejemplo, al momento en el cual hay que controlar la actividad del abogado o cuando hay que fijar los honorarios del mismo. Recordemos que, normalmente, el representante de la clase es un voluntario que no ha sido elegido por los miembros de clase, por lo que no existe garantía de congruencia entre sus intereses y los de sus pares. No obstante, el impacto de este conflicto de intereses no es tan relevante como el siguiente, pues como ya dijimos, la participación del representante de la clase suele ser poco relevante.

      La segunda es la relación que existe entre el abogado de la clase y sus miembros. El abogado de la clase, quien en la práctica es quien ejerce el control de la misma, muchas veces preferirá un arreglo prematuro antes que continuar con el juicio. Esto significará un menor grado de compensación para los miembros de la clase, pues en vez de recibir 100 recibirán 50 (claramente, el monto de la transacción será menor al monto que otorgaría el fallo final). Sin embargo, para el abogado de la clase, este será un escenario más eficiente debido a que sus honorarios por hora serán mayores a los esperados con el fallo (Dam, 1975, p. 49). Nos explicamos.

      El tiempo, dinero y esfuerzo invertido al inicio de una class action es mucho mayor al requerido en la fase final. Esto se debe principalmente a los costos asociados al discovery. Siendo así, la cantidad de trabajo pesado que se ahorra el abogado de clase si propicia un arreglo prematuro es realmente significativa.

      Aun cuando el abogado de clase recibe un monto fijo por todo el proceso (y no un monto variable por horas trabajadas), a través de una operación aritmética bastante sencilla, y siempre que haya llevado un control interno de las horas invertidas en el caso, el abogado de clase podrá saber cuánto terminó ganando por cada hora trabajada.

      En el escenario bajo comentario, si bien el abogado de clase recibirá un monto total menor al que recibiría con el fallo final (siempre que este fuera favorable), sus honorarios por hora terminarán siendo mayores a los que hubieran resultado si esperaba al fallo final. A más trabajo invertido en un honorario fijo, menos será el rédito de cada hora trabajada. Esto, claro está, genera un escenario de eficiencia en la prestación de sus servicios; aunque, ciertamente, no ocurrirá en todos los casos, pero sí en la mayoría, ya que muchos de los abogados de clase se han especializado en class actions, teniendo así los suficientes casos como para darse el lujo de cobrar menos (al final), con tal de recibir más por hora trabajada.

      Aunque la tarea del abogado de clase no le es encargada de forma directa por sus miembros, lo cierto es que está dirigida a velar por sus intereses, por lo que estaríamos frente a una relación principal-agente y, por tanto, ante lo que se conoce como un problema de agencia o agency problem. Si bien, en teoría, los abogados deben velar por los intereses de sus representados, en la práctica, como hemos visto, el abogado de clase tiene incentivos para apartarse de los intereses de la clase (a quien le podría convenir esperar un fallo final) y priorizar los suyos propios (aceptar un arreglo prematuro y/o pretender un honorario que no se justifique con las ganancias obtenidas y/o con los esfuerzos realizados).

      Esta situación podría llegar incluso a escenarios de colusión entre los dañadores y los abogados de las clases como, por ejemplo, aquellos casos en los que los abogados de las clases aceptan cupones de consumo como reparación a sus representados, con tal de asegurar a su favor una jugosa suma dineraria (Cooper, 2001, p. 15).

      A diferencia de lo que ocurre con las grandes compañías, usualmente demandadas, no existen compañías de seguro que supervisen el trabajo de los abogados de clase en el marco de una class action.

      3.1.5. Class action arbitration

      En el mundo, el arbitraje se ha consolidado desde hace ya varios años como un mecanismo de solución de controversias alternativo al poder judicial. En el Perú, su desarrollo ha sido más que considerable, principalmente por la lentitud y poca especialidad de nuestros jueces. El Perú es uno de los países en donde más se arbitra per cápita, mientras que su ley de arbitraje es reconocida como una de las mejores del mundo, pues en varios extremos resulta

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