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      1. INTRODUCCIÓN

      Para el historiador americano Lawrence Friedman es muy claro que si nadie ejecuta (enforces) el derecho, y las personas lo saben, entonces el derecho no tiene ningún impacto (2016, p. 113).

      Por nuestra tradición civilista, la cual es de carácter deductivo, solemos pensar primero en las reglas de juego antes de empezar a jugar. Para nosotros la regulación siempre es preventiva. El legislador se pone en los zapatos de los ciudadanos y anticipa cuáles serían las mejores reglas para regular la conducta humana. Este paternalismo, en principio, se ve como algo bueno, pero el problema es que el legislador no puede saber —en toda su extensión— qué es lo mejor para los ciudadanos, o cómo estos reaccionarán en un caso en concreto.

      Por el contrario, la tradición anglosajona —en la cual el derecho americano tiene un papel protagónico— resalta las bondades de la libertad y el carácter auto-disciplinador del mercado. De allí que prefiera ser más cauteloso y distante al momento de imponer normas que restrinjan el comportamiento social. A través del carácter inductivo, el legislador prefiere ver cómo se comportarán las personas en vez de definir reglas previas. Los americanos prefieren empezar a jugar, y conforme juegan, definen las reglas de juego. Si las cosas salen bien, seguirán jugando de la misma manera, pero si salen mal, recién se definirán restricciones y límites. En este escenario, son los mismos ciudadanos, conforme a sus propios intereses (que ellos mejor que nadie conoce), los que definen qué reglas regularán sus conductas sociales.

      Esta distinta forma de afrontar las conductas sociales tiene un gran impacto en cómo se regula el derecho. En el Civil Law el derecho se define ex ante y a través de entidades públicas (el poder legislativo, el poder ejecutivo en los casos que la Constitución permite, organismos reguladores —adscritos a algún ministerio—, entre otros), quienes son los responsables del cumplimiento de la norma. Las reglas están claras antes del juego, y, por ende, nadie puede quejarse. Así, la ley se presume conocida por todos sin admitirse prueba en contrario.

Por el contrario, en USA las personas tienen mayor libertad de actuación1, pero con ello también una mayor asunción de consecuencias de todo tipo, tanto positivas como negativas. Si alguien comete un daño, sabe que será demandado. Así, la regulación es ex post y por medio de la interposición de litigios privados. El privado que se siente víctima buscará hacer valer su derecho interponiendo una demanda en contra de su agresor y serán las cortes las que finalmente definan quién tiene derecho y a qué, incluso en ausencia de leyes que lo definan previamente. Por ello, en la experiencia americana las cortes son verdaderas fuentes de derecho (llamadas incluso oráculos2), al ser las que dictan la última palabra, y muchas veces la primera también, a diferencia del juez europeo que —en teoría— debe ser la boca de la ley (bouche de la loi).

Estas perspectivas diferenciadas distinguen la efectividad del derecho en la práctica. En el Civil Law muchas veces el derecho se queda en el papel escrito, y se asume que, porque se promulgó y publicó una norma reconociendo un derecho, este ya es efectivo en la práctica. Por el contrario, en USA se presta mayor atención a la efectividad de los derechos (el enforcement)3 y a brindar instrumentos privados que incentiven la interposición de litigios.

      Estos instrumentos privados, entonces, cumplen una función de private enforcement al convertirse en mecanismos legales que serán ejercidos en juicio y que permitirán la interposición de litigios privados, como medio disciplinador de las conductas sociales. De esta manera, la regulación de las conductas no es ex ante sino ex post y el enforcement se ejecuta a través de los mismos privados con la activación de la maquinaria judicial o arbitral.

      Desde una perspectiva comparada, el Civil Law no promueve con fuerza la regulación a través de los litigios. Existen los instrumentos tradicionales de enforcement (de carácter público), pero no instrumentos privados que —de manera adicional— permitan destrabar los obstáculos al acceso de justicia y, de esta manera, generar un flujo de litigios que provoque un efecto disciplinador frente a aquellos que cometen conductas reprochables.

      De nada sirve un sistema jurídico con normas claras, complejas y sofisticadas, si en la práctica las mismas no servirán para lograr la ejecución (enforce) del derecho. Los países del Civil Law deben complementar la regulación normativa ex ante con la regulación litigiosa ex post. Para ello, es necesario reconocer por ley a ciertos instrumentos de private enforcement. En el presente trabajo analizaremos cuatro instrumentos de private enforcement y cómo ellos permiten la efectividad del derecho a través del mercado de los litigios: (1) class actions, (2) contingent fees, (3) third party funding litigation, y (4) punitive damages.

2. EL CONCEPTO DE ENFORCEMENT

“Enforcement” significa aplicación o ejecución, y a efectos jurídicos se refiere a “hacer cumplir la norma” (law enforcement). El enforcement puede ser privado o público, y la opción entre uno u el otro es lo que distingue al sistema jurídico anglo-americano del sistema jurídico europeo continental4. En Estados Unidos de América se confía mucho en el poder auto regulador del mercado y, en consecuencia, se considera que los privados tienen los incentivos para iniciar litigios y hacer cumplir las normas entre ellos. Cuando estos incentivos no son suficientes, es labor del derecho crear los incentivos necesarios5. Así, la función regulatoria y de enforcement está encomendada principalmente a los privados y las cortes (private enforcement),

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