La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak Serie Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho

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se podría presumir que la libertad de asamblea y demostración incluye asambleas y demostraciones llevadas a cabo pacíficamente, así como asambleas y demostraciones no conducidas pacíficamente. Para poder excluir dicho ámbito, la constitución provee que el ámbito del derecho únicamente cubre el caso de asambleas y demostraciones conducidas pacíficamente.

      Un ejemplo de una limitación (o transgresión) externa a un derecho es la cláusula limitativa en las Leyes Fundamentales de Israel11. Otro ejemplo es la siguiente disposición de la Ley Fundamental alemana: “En ningún caso habrá una violación del contenido esencial (Wesensgehalt) de un derecho fundamental”12.

      Este requisito acerca del “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un elemento del derecho fundamental. Constituye un principio externo que limita el potencial de transgresión y limitación de un derecho constitucional.

      La segunda distinción en la que se basa mi acercamiento a los conflictos entre derechos constitucionales es aquella entre principios y reglas13. Esta distinción es bien conocida en la teoría del derecho y, de forma más específica, en el derecho constitucional. Los conceptos de “principios” y “reglas” carecen de definiciones estándar. Estos conceptos están imbuidos de diferentes significados en contextos diferentes. En el presente contexto defino una norma jurídica formulada como un principio de la siguiente manera: una norma que contiene entre sus elementos valores fundamentales, los cuales una vez se materializan requieren una conclusión normativa. Los valores fundamentales son elementos internos de la norma. Una característica de estos valores fundamentales es que reflejan ideales que aspiran a su máxima realización. Sin embargo, aquellos pueden ser realizados en distintos grados de intensidad. Un valor fundamental no pierde su carácter de valor fundamental aun cuando su máxima realización sea inalcanzable14. Así, por ejemplo, la sección 2 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, que establece que “no habrá violación de la vida, la persona o la dignidad de un ser humano”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como un principio. Los valores fundamentales de la vida y la dignidad humana son elementos (internos) del propio derecho en cuestión.

      En contraposición al principio se encuentra la regla. Defino una norma jurídica formulada como una regla de la siguiente manera: una norma que incluye entre sus elementos situaciones fácticas cuya realización requiere una conclusión normativa15. Una norma jurídica formulada como una regla usualmente descansa en un valor fundamental. No obstante, los valores fundamentales no son elementos de la norma. No son parte del texto, aunque sí del contexto requerido para entender la norma. Son externos al texto y utilizados para su interpretación. De esta forma, por ejemplo, la sección 5 de la Ley Fundamental: El Knesset, que establece que “cada ciudadano israelí de dieciocho años o más tiene el derecho a votar por el Knesset si la corte no le ha privado de ese derecho conforme a la ley”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como una regla. Claramente, esta norma busca realizar valores fundamentales democráticos y humanos. Sin embargo, dichos valores no son elementos internos del derecho. Son externos a este, y los elementos del derecho que se derivan de esos valores fundamentales son establecidos por la propia constitución.

      Con respecto a una norma formulada como un principio, la constitución provee que un valor fundamental (p. ej., la dignidad o la libertad humana) sea un componente interno del derecho constitucional, obligando a la corte a interpretar dicho componente y por lo tanto a determinar el ámbito de cobertura del valor en cuestión. Por ejemplo, la corte tiene que interpretar los conceptos de “dignidad humana” y “libertad” en la Ley Fundamental, y establecer así el ámbito de esos derechos. Por el contrario, cuando una norma ha sido formulada como una regla (p. ej., una persona mayor de dieciocho años tiene derecho al voto), el valor fundamental es externo a los elementos de la norma. La propia constitución “derivó” del valor fundamental aquellos elementos que determinan el derecho. Esos elementos tienen características “fácticas” (p. ej., edad, estatus, tiempo, distancia). La constitución obliga a la corte a interpretar esos elementos. Sería superfluo notar que entre un principio y una regla existen situaciones intermedias que frecuentemente dan lugar a problemas de difícil solución.

      ¿Cuál es la norma jurídica aplicable cuando dos derechos apoyados en la constitución colisionan entre sí? A falta de disposiciones específicas en el texto constitucional para esas situaciones, el modelo de conflictos ofrece la siguiente solución: cuando las dos normas en conflicto han sido formuladas como principios, entonces la colisión no afecta ni la validez ni el ámbito de los derechos en cuestión. El conflicto solamente afecta el modo en que los derechos pueden ser realizados, lo cual se determinará a nivel subconstitucional (p. ej., una ley que transgreda ambos derechos constitucionales, o que los limite). Estas transgresiones o limitaciones serán constitucionales únicamente si satisfacen los requisitos de la cláusula limitativa. Cuando uno o ambos derechos en colisión han sido formulados como una regla, entonces el conflicto afecta la validez o el ámbito del derecho. Este efecto es determinado por las reglas usuales aplicables a los conflictos entre normas, conforme a las cuales la norma más recientemente adoptada prevalece –a menos que la norma más antigua constituya un caso especial–. Resumamos este modelo utilizando tres situaciones principales:

      (a) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas;

      (b) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como principios, y

      (c) Conflictos entre un derecho constitucional formulado como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio.

      Supongamos que una cláusula constitucional limitativa existe en cada una de estas situaciones16. Esta cláusula establece las condiciones que tienen que ser satisfechas para que una transgresión o limitación a la realización de un derecho constitucional sea permisible. La limitación es impuesta por medio de normas subconstitucionales, por ejemplo, una ley o una norma de derecho común, que transgreda o restrinja la realización de un derecho constitucional. Así, nuestra suposición es que los derechos constitucionales no son absolutos sino relativos, como en Israel17. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es absoluto cuando no puede ser restringido o limitado. El carácter absoluto es expresado por la falta de autoridad para evitar la realización de su pleno ámbito. El derecho a la dignidad humana en la jurisprudencia constitucional alemana es un ejemplo de un derecho absoluto18. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es relativo si puede ser limitado o restringido por medio de una norma subconstitucional. El potencial para imponer limitaciones está sujeto a las restricciones establecidas en una cláusula limitativa (ya sea explícita o implícita, general o específica). Nótese que el carácter absoluto o relativo de los derechos constitucionales no se refiere al ámbito del derecho, sino a las oportunidades de realizarlo.

      El modelo propuesto se refiere a colisiones entre derechos constitucionales. El modelo no se refiere a conflictos entre un derecho constitucional y un interés público (p. ej., la seguridad estatal y el orden público) que no constituye un elemento de un derecho constitucional. La distinción entre un interés público y un derecho no es sencilla. Además, la relación entre derechos en conflicto entre sí y entre la colisión de un derecho con un interés público no es sencilla tampoco. Yo he considerado este asunto en otros escritos. La ponderación que examino en este modelo tiene lugar a nivel subconstitucional, por ejemplo, a nivel de una ley o norma del derecho común que transgreda o restrinja un derecho constitucional sin afectar su ámbito.

      La premisa

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