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asunto que se encuentra más allá del alcance de este capítulo.

      Se argumenta que la corte carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo la ponderación requerida por la proporcionalidad; yo pienso que ese argumento está insuficientemente fundado. La estructura del sistema le permite a la corte evaluar los hechos presentados y examinar si estos han sido tratados de manera proporcional. Esto es lo que hace un juez cuando decide, en un caso de daños extracontractuales, si un médico, un piloto o un ingeniero actuó negligentemente, y el juez puede hacer lo mismo en el contexto del derecho constitucional, decidiendo si la ponderación ha sido llevada a cabo de una manera que satisface el requerimiento de la proporcionalidad. Pero hay que señalar: el objetivo de dicha investigación no es permitirle al juez poner en vigor una nueva estructura legislativa que sea constitucional, es determinar la constitucionalidad de la estructura puesta en vigor por el legislador. El propósito del examen de la corte no es fijar las prioridades nacionales; es decidir si la legislación adoptada de acuerdo a las prioridades establecidas por el legislador es proporcional.

      En cuanto a la perspectiva judicial, solamente diría que esta no puede reemplazar la obligación constitucional. La corte no existe para proteger su poder y su autoridad, existe para proteger la democracia y la constitución. Si la constitución pretende impedir que la corte implemente la proporcionalidad en general y la ponderación en particular, lo debería decir explícitamente.

C. ALTERNATIVAS A LA PROPORCIONALIDAD

       1. PROPORCIONALIDAD DETERMINADA POR EL LEGISLADOR

      La proporcionalidad es un mecanismo que se utiliza para resolver colisiones entre derechos constitucionales y entre derechos constitucionales y el interés público. Pero no es el único mecanismo disponible para ese propósito, existen otras alternativas⁶⁴. Entre estas sobresale lo que podríamos llamar la categorización, comúnmente utilizada en Estados Unidos. Otras alternativas incluyen aquella propuesta por Webber⁶⁵, quien sugiere que el ámbito de los derechos constitucionales debe ser establecido por la interpretación y construcción llevada a cabo en la legislatura. Para Webber, las limitaciones son parte del derecho constitucional, ni lo perjudican ni lo niegan; por el contrario, fijan su sustancia de acuerdo al entendimiento de la sociedad en determinado momento. Estos entendimientos son expresados por medio del proceso legislativo ordinario, el cual expresa la voluntad popular. El legislador está sujeto a la dirección de la cláusula limitativa, que lo obliga a prestar atención a la justificación subyacente a un derecho en una sociedad libre y democrática. Es el legislador quien determina los límites de los derechos. Una vez dichos límites son establecidos, el derecho en cuestión es absoluto. La proporcionalidad y la ponderación que se encuentra en su núcleo no juegan ningún rol y no constriñen al legislador. El rol judicial está limitado a considerar si el legislador ha ejercido su discreción de forma arbitraria.

      La apreciación negativa de Webber acerca de la proporcionalidad y la ponderación está basada en un concepto de los derechos constitucionales que me parece erróneo. El entendimiento convencional, y correcto, mira a los derechos constitucionales como un medio para proteger al individuo de la mayoría, cuya voluntad es expresada a través del legislador. Para Webber, por el contrario, es la mayoría, expresándose a través del legislador, quien determina el ámbito de los derechos constitucionales. Las limitaciones al poder legislativo, de acuerdo a Webber, son reducidas. Me parece que este entendimiento no permite que haya un lugar para las cartas de derechos constitucionales; para las limitaciones al poder legislativo con respecto a los derechos humanos; para la revisión judicial sustantiva de una ley que afecte derechos constitucionales; ni, definitivamente, para la proporcionalidad y la ponderación como medios de evitar dicha afectación. La perspectiva de Webber, entonces, no es únicamente una alternativa a la proporcionalidad; es una alternativa a la idea convencional de los derechos constitucionales. Al tratar a la constitución como un proceso de negociación continuo en la sociedad, resuelto por el legislador, Webber efectivamente despoja a las cartas de derechos constitucionales de su poder de proteger a los individuos de la mayoría. Lo que aparece como un derecho constitucional no es otra cosa que un derecho subconstitucional. Interpretar el derecho y establecer sus límites de tiempo en tiempo recaería enteramente en el terreno del legislador.

2. LA CATEGORIZACIÓN ESTADOUNIDENSE

      La perspectiva aceptada en el derecho constitucional estadounidense distingue sustantiva pero no exclusivamente entre tres categorías de derechos constitucionales, cada una sujeta a niveles diferentes de escrutinio constitucional. Lo que estas tres categorías tienen en común es una carencia de ponderación concreta entre el beneficio de alcanzar el objetivo y la afectación del derecho constitucional⁶⁶. Es verdad que cada categoría descansa en una ponderación basada en principios y en definiciones que determina el ámbito del derecho⁶⁷. Pero una vez dicha ponderación es llevada a cabo, no se aplica ninguna ponderación concreta (ad hoc). El alcance de este capítulo no nos permite un examen completo del sistema estadounidense, incluyendo la forma en que este determina el alcance de los diferentes derechos y las limitaciones impuestas a cada uno de estos. La jurisprudencia estadounidense es extremadamente rica, caracterizada por perspectivas diversas, e inclusive opuestas⁶⁸, acerca de cómo el ámbito de un derecho es determinado, cómo las limitaciones son establecidas, y cómo estos dos procesos interactúan. Por lo tanto me limitaré a analizar los tres niveles de escrutinio aceptados en el derecho constitucional estadounidense⁶⁹, sin reclamar haber examinado al sistema estadounidense en su plena complejidad.

      En primer lugar encontramos la categoría de derechos que el derecho constitucional estadounidense identifica como “derechos fundamentales”. Estos incluyen el derecho a la libertad de expresión y asociación, el derecho a la libertad de culto, el derecho al libre movimiento dentro del país y el derecho al voto. Bajo esta categoría también se incluye el derecho a la igualdad, esto es, el derecho a estar libre de formas sospechosas de discriminación basadas en aspectos como residencia o raza. Una ley que restrinja cualquiera de los derechos en esta categoría estará sometida a un escrutinio estricto⁷⁰, el cual se extenderá tanto a los objetivos de la ley como a los medios seleccionados para alcanzarlos. Con respecto al objetivo, una ley que limite un derecho en esta categoría será declarada inconstitucional a menos que la misma sirva a un interés estatal apremiante o que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial. Los medios seleccionados tienen que ser necesarios y estar confeccionados a la medida (narrowly tailored) para alcanzar el objetivo. Esta idea conlleva dos corolarios: que no existan medios menos restrictivos del derecho y que los medios no sean sobreinclusivos o subinclusivos.

      La segunda categoría incluye la igualdad, cuando las distinciones relevantes son “cuasisospechosas”⁷¹, como aquellas relacionadas con el género o la edad, entre otras. También incluye restricciones a la expresión comercial y a la expresión en foros públicos. Una acción legislativa en esta categoría será constitucional solamente si su objetivo es servir a un interés gubernamental importante. Los medios seleccionados serán constitucionales si existe una relación sustancial entre estos y el objetivo en cuestión (escrutinio intermedio).

      La tercera categoría incluye a los demás derechos constitucionales⁷². Incluye evitar la discriminación sobre la base de clasificaciones que no son ni sospechosas (residencia, raza) ni cuasisospechosas (género, edad), así como otros derechos tales como la libertad de movimiento fuera de Estados Unidos. Las restricciones a los derechos en esta categoría son constitucionales si las mismas sirven a un objetivo gubernamental legítimo; no se requiere una investigación adicional acerca de la importancia de dicho objetivo. Los medios para alcanzar el objetivo serán constitucionales si tienen una base racional. Al evaluar esa base racional se toman en cuenta las consecuencias y la existencia de otras alternativas posibles (escrutinio mínimo).

      Parecería que los niveles intermedios

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