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efectos del escrutinio estricto y la proporcionalidad es más difícil. La dificultad es doble: hay una dificultad teórica que surge de la falta de claridad en el derecho estadounidense en cuanto a los términos del escrutinio estricto, y una dificultad relacionada con la comparación de los efectos de los diversos requerimientos en la práctica.

      Cuando se trata del objetivo legítimo, los requerimientos impuestos por el escrutinio estricto parecen ser más rigurosos que aquellos que aplican en la mayoría de los sistemas jurídicos que hacen uso de la proporcionalidad. La dificultad principal se centra en el requisito estadounidense de que los medios sean “confeccionados a la medida” para alcanzar el objetivo, lo cual requiere, entre otras cosas, que se evite un exceso de amplitud (over-breadth). ¿Pero cuál es el resultado si el exceso de amplitud es inherente, no puede ser evitado y los objetivos de la ley no pueden ser alcanzados sin los medios que crean el exceso? La respuesta de la jurisprudencia estadounidense no es del todo clara. Si el derecho estadounidense entiende que la respuesta es que un exceso de amplitud inevitable implica que la ley en cuestión no ha sido confeccionada a la medida para alcanzar su objetivo, se les otorgaría mayor protección a los derechos mediante el escrutinio estricto que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Sin embargo, si el derecho estadounidense tratara a una ley que acarrea un exceso de amplitud inevitable como confeccionada a la medida y por lo tanto constitucional, les otorgaría menos protección a los derechos en esa categoría que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Es también posible que en caso de un exceso de amplitud inevitable el derecho estadounidense adoptara la ponderación concreta⁷³. Si así fuera, la diferencia entre ambos sistemas sería menor.

      Hasta aquí hemos comparado el escrutinio estricto con la proporcionalidad en un plano teórico solamente, y no hemos considerado su aspecto práctico. El punto de vista convencional en Estados Unidos es que la mayoría de las restricciones a los derechos constitucionales que invocan el escrutinio estricto serán inconstitucionales. La observación de Gunther en este aspecto es bastante conocida: el escrutinio estricto es “estricto en teoría y fatal en los hechos”⁷⁴. Este no es el caso bajo la proporcionalidad.

      La proporcionalidad puede ser criticada, pero la categorización no es la respuesta. Todo sistema tiene sus ventajas y desventajas, y ha sido desarrollado frente a un trasfondo histórico y en el contexto de los problemas particulares de la sociedad en donde opera. Es justo asumir que los dos sistemas confluirán en el futuro⁷⁵, y el derecho estadounidense ya está mostrando las primeras señales de adoptar la proporcionalidad⁷⁶. Todavía no podemos evaluar el resultado, y es enteramente posible que la categorización desplace a la proporcionalidad⁷⁷. Tanto la proporcionalidad como la categorización son parte de la arquitectura jurisprudencial. Cada una refleja la sociedad donde ha surgido y cada una es influenciada por eventos que van más allá de las fronteras de dicha sociedad. Es difícil identificar los vectores de desarrollo e influencia.

CAPÍTULO SEGUNDO

       Sobre los conflictos entre derechos constitucionales

       I. DISTINCIONES FUNDAMENTALES: EL ÁMBITO DEL DERECHO Y SU PROTECCIÓN

      Mi acercamiento a los conflictos entre derechos fundamentales (el “modelo de conflictos”) se basa en dos distinciones principales. La primera es la distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada a este¹. El “ámbito de un derecho” se refiere a todas aquellas actividades que se encuentran dentro de los límites del derecho en cuestión. El ámbito de un derecho es determinado mediante la interpretación constitucional². La interpretación demarca los perímetros de un derecho. Define sus fronteras. Podemos establecer, por ejemplo, que la libertad de expresión cubre expresiones que contengan racismo u obscenidad³. Dichos tipos de expresión se encuentran dentro del marco del derecho a la libertad de expresión. Se encuentran dentro de su ámbito. El “alcance de la protección” otorgada a un derecho constitucional se refiere a la posibilidad de ejercerlo dentro del marco del sistema jurídico y conforme a su ámbito. El alcance de la protección demarca las posibilidades de violar un derecho constitucional de forma legalmente válida. El alcance de la protección otorgada a un derecho está determinado por límites que son externos al ámbito del derecho pero reconocidos por la constitución. Estos límites establecen la posibilidad de violaciones legalmente válidas de un derecho constitucional por medio de normas subconstitucionales, esto es, por normas derivadas (directa o indirectamente) de la constitución, sin ser parte de esta. Las normas subconstitucionales incluyen las leyes “ordinarias” (esto es, no las Leyes Fundamentales que en Israel conforman una norma constitucional) y la legislación secundaria. El derecho común israelí también constituye una norma subconstitucional en tanto no interpreta una disposición constitucional, ya que cuando eso ocurre el derecho común adquiere el estatus constitucional de la norma que interpreta.

      Las limitaciones o las violaciones de un derecho constitucional son analizadas conforme a la cláusula limitativa de la constitución⁴. La cláusula limitativa israelí dispone⁵: “No habrá violación de derechos bajo esta Ley Fundamental excepto por una ley adecuada a los valores del Estado de Israel, adoptada para un propósito legítimo, y con un alcance que no sea mayor que el requerido”.

      Así, una ley que prohíba la expresión racista u obscena podría ser constitucional –siempre y cuanto satisfaga las condiciones de la cláusula limitativa referente a las restricciones sobre el derecho constitucional a la libertad de expresión.

      En una decisión judicial articulé la siguiente distinción entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de su protección:

      Distinguimos entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo en la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho es determinado mediante la interpretación de su lenguaje, de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente determinado por la legislación ordinaria. Así, por ejemplo, la libertad de expresión cubre e incluye dentro de su ámbito expresiones que son racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona. Sin embargo, las expresiones racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona no están protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Las autoridades públicas pueden actuar para impedirlas, y quien las pronuncie podría estar sujeto a responsabilidad civil o criminal. El alcance de la protección está determinado por una disposición estatutaria que tiene que satisfacer las condiciones de una cláusula limitativa. La disposición estatutaria no puede transformar los límites del derecho, ni el interés ni el valor constitucional que refleja. Carece de la autoridad para hacerlo; no obstante, la disposición estatutaria “transgrede” el derecho constitucional, y dicha transgresión es constitucional porque encuentra refugio bajo la sombra de la cláusula limitativa⁶.

      La distinción entre el ámbito del derecho y el grado de protección que se le otorga a este es de importancia central para el derecho constitucional. La misma determina las fases de la investigación constitucional⁷. Descansa en la base de nuestro acercamiento a la solución de conflictos entre derechos constitucionales⁸.

      Tomando en cuenta este trasfondo, también tenemos que distinguir entre aquellas “limitaciones” que son internas al derecho (que denominamos como “demarcaciones” o “modificadores internos”) y aquellas limitaciones (o transgresiones) que son externas al derecho (“limitaciones”)⁹. Los modificadores internos afectan la determinación del ámbito del derecho. Las limitaciones externas determinan el potencial para la realización o transgresión del derecho.

      La Constitución de Sudáfrica ofrece el siguiente ejemplo de un modificador interno: “Cada persona tiene el derecho, pacíficamente y desarmada, a la reunión, a la demostración, al piquete y a presentar peticiones”¹⁰.

      La

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