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      Desde la Segunda Guerra Mundial, la idea de proporcionalidad (con la ponderación en su núcleo) ha ido desarrollándose y su influencia ha aumentado. La razón principal de su éxito ha sido la insistencia en que las entidades gubernamentales justifiquen cada limitación subconstitucional de un derecho. Dicha justificación siempre está sujeta a revisión, y el resultado de ese requisito ha sido el surgimiento de una “cultura de justificación”⁵¹. La democracia está basada en los derechos humanos, y la restricción de esos derechos no puede ser rutinaria. Requiere una justificación continua, fundamentada en la razón pública⁵². La mentalidad asociada con la proporcionalidad apunta hacia una indagación continua acerca de si existe una justificación pertinente para la limitación de un derecho, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.

      La proporcionalidad está basada en una discreción estructurada, un proceso que ofrece numerosas ventajas⁵³. Este proceso requiere que el agente que ejerce la discreción opere de una manera ordenada, sin descuidar nada que deba ser tomado en cuenta. Esto hace al proceso transparente⁵⁴, y permite que cada una de sus etapas sea identificada. La transparencia aumenta la confianza en la constitucionalidad de las decisiones tomadas por las entidades gubernamentales, y posibilita que los fundamentos de dichas decisiones sean comprendidos.

      Esta comprensión, a su vez, promueve respeto, aun de parte de aquellos que no están de acuerdo con el resultado. La transparencia sirve de base al discurso público inteligente y al diálogo entre las ramas legislativa y judicial⁵⁵, impidiendo consideraciones ulteriores y garantizando un alto grado de objetividad⁵⁶. Además, estructurar el ejercicio de la discreción permite que se tomen en cuenta los factores apropiados en los contextos apropiados. Se asegura, por ejemplo, que las consideraciones relacionadas con el interés público o con la protección de un derecho constitucional sean tomadas en cuenta en el momento en que la restricción del derecho va a ser justificada, y no en el momento en el cual el ámbito del derecho es establecido.

B. CRÍTICAS A LA PROPORCIONALIDAD Y RESPUESTAS

      La proporcionalidad está sujeta a una crítica persistente, dirigida principalmente a los elementos de la proporcionalidad stricto sensu, esto es, a la ponderación⁵⁷. Esta crítica puede ser dividida en aspectos internos y externos⁵⁸, y trataré de responder a ambos. Espero que mis respuestas sean adecuadamente reconfortantes; en cualquier caso –y esta es la base de mi respuesta–, las alternativas ofrecidas por los críticos no son superiores. Sus deficiencias exceden las de la proporcionalidad.

      La crítica interna sostiene que el denominador común requerido para una ponderación genuina no existe; aquello que se pretende balancear es inconmensurable⁵⁹. Por esto, la ponderación no es racional; la misma es intuitiva, improvisada, subjetiva e imprecisa. El uso de la metáfora de la ponderación ofrece un falso sentido de análisis científico.

      Mi respuesta a esa crítica interna es que existe un denominador común que permite la ponderación racional⁶⁰; este denominador común es la importancia social de realizar un principio y de evitar la limitación de otro. La pregunta que surge es si el beneficio social marginal del primer principio es suficiente para justificar la limitación marginal del segundo. Esta manera contextual de presentar la ponderación le otorga una base racional. Es cierto, la ponderación no es silogística y a veces le permite al que la lleva a cabo (ya sea el legislador, el poder ejecutivo o el juez) actuar discrecionalmente, pero la presencia de discreción no significa que la ponderación sea irracional⁶¹.

      La crítica externa asume distintas formas. Se insiste, primero, en que el elemento de la ponderación le otorga al juez una discreción excesiva, y por lo tanto perjudica tanto a la seguridad jurídica como a la protección de los derechos humanos. Se arguye, además, que es el legislador quien debe llevar a cabo la ponderación. El juez que pondera estaría actuando sin legitimidad constitucional, pues habría rebasado el campo de acción del legislador, violentando la separación de poderes, y comportándose de forma antidemocrática. En adición a eso, se dice que el juez carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo una ponderación adecuada. Las características del proceso judicial resultan en una perspectiva demasiado estrecha, y la habilidad del juez para trabajar con datos empíricos es limitada. Finalmente, el entendimiento judicial se mueve hacia un estrechamiento del ámbito de la discreción, hasta el punto de que la proporcionalidad dejará de incluir el elemento de la ponderación.

      Ciertamente, la ponderación le otorga al juez discreción. ¿Pero bajo qué criterio puede decirse que dicha discreción es demasiado amplia? Si el criterio lo constituyen las alternativas a la proporcionalidad, estas, también, le otorgan discreción al juez, y no ha sido demostrado que la discreción que se asocia con la proporcionalidad sea más amplia. ¿Acaso la discreción de la Corte Constitucional Federal alemana es más amplia que la de la Corte Suprema de Estados Unidos? ¿Cómo podría probarse dicha aseveración? Pero aun si la discreción asociada con la proporcionalidad es más amplia, ¿cuál es el daño que de ahí resulta? No ha sido demostrado, por ejemplo, que los sistemas jurídicos en donde la proporcionalidad y la ponderación han sido aceptadas manifiestan una certeza jurídica inferior a la de otros sistemas. Y si hay un defecto en el ámbito de la discreción que la proporcionalidad otorga a los jueces, ¿es ese defecto más importante que el beneficio asociado a ella? Los críticos del elemento de la ponderación no han presentado respuestas adecuadas a estas preguntas.

      Con respecto a la protección de los derechos humanos, dos puntos deben ser presentados. Primero, no hay razón para asumir a priori que los jueces otorgarán menos protección a los derechos humanos bajo un sistema de proporcionalidad (centrado en la ponderación) que bajo otras alternativas. La proporcionalidad es un marco que necesita ser provisto de contenido y que permite distintos grados de protección. Segundo, no se ha evidenciado que, en términos prácticos, la protección de los derechos humanos sea menor en los sistemas que aplican la proporcionalidad y la ponderación que bajo otros sistemas jurídicos. Además, es difícil entender cómo dicha aseveración pudiera ser probada. El asunto tiende a ser lo suficientemente complicado como para evitar una respuesta ambigua. Una respuesta precisa requeriría un examen de cada derecho, tanto en el ámbito práctico como en el teórico.

      La respuesta formal a la alegada ilegitimidad de la ponderación judicial es que, en general, la autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la legislación, y en particular la autoridad del juez de balancear principios en conflicto (en el contexto de una determinación acerca de la limitación de un derecho), descansan (expresa o implícitamente) en la propia constitución. De la misma manera en que la constitución le otorga autoridad legislativa al legislador, también le atribuye al juez la autoridad de determinar que una ley no es proporcional.

      La respuesta sustantiva es que la ponderación judicial protege la democracia y la separación de poderes, defendiendo la constitución y asegurándose de que cualquier limitación de derechos sea proporcional. Ofrecer esta protección es el rol de la rama judicial bajo el esquema de la separación de poderes⁶². Por supuesto, el legislador también establece un balance entre los derechos del individuo y el interés público. Pero bajo la separación de poderes la decisión final en torno a la constitucionalidad de dicho balance recae en la rama judicial. Así como la separación de poderes en el derecho administrativo le atribuye a la rama judicial y no al ejecutivo la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad, en el derecho constitucional el mismo principio le asigna a la rama judicial y no a la rama legislativa la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad. Atribuirle a la corte la última palabra acerca de la ponderación asegura la protección constitucional de los derechos humanos y conduce hacia la democracia sustantiva, basada en un delicado balance entre la regla de la mayoría y los derechos individuales⁶³. La estructura institucional de la corte, su independencia y su no sujeción a presiones políticas acercan la ponderación judicial a la requerida por la constitución más que cualquier otro mecanismo. Lo que realmente subyace a la crítica a la proporcionalidad y

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