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terrorismo. Dada la inhabilidad de distinguir a un terrorista de un no terrorista por medio de un examen individual, una prohibición general que afecte los derechos de ambos grupos podría ser impuesta. Esa inhabilidad de descansar en un examen individual (que impondría una limitación menor al derecho constitucional) transforma la prohibición general (que limitaría el derecho constitucional ampliamente) en algo necesario³⁵.

E. PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU: PONDERACIÓN

       1. LA IMPORTANCIA SOCIAL DEL OBJETIVO Y DE EVITAR LA LIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

      El cuarto elemento de la proporcionalidad requiere una relación apropiada entre el beneficio social de alcanzar el objetivo legítimo y el beneficio social de evitar la limitación del derecho constitucional³⁶. El elemento de la conexión racional y el elemento de la necesidad se refieren a la relación entre el objetivo de la ley y los medios adoptados para alcanzar ese objetivo. El análisis medios-fines que se lleva a cabo en estas etapas no toma en cuenta si alcanzar el objetivo justifica la limitación del derecho constitucional; el mismo no está basado en la ponderación. Pero las cosas son muy diferentes cuando llegamos a la proporcionalidad stricto sensu. En esta etapa examinamos la relación entre el objetivo de la ley y los derechos constitucionales afectados, y dicho examen incluye la ponderación³⁷.

      Hablar de “ponderación” es hablar metafóricamente, pero el modo de análisis es normativo³⁸. El análisis está basado en reglas jurídicas que determinan cuándo un objetivo legítimo puede ser realizado a pesar de limitar un derecho constitucional. No existe consenso, sin embargo, acerca de la sustancia de dichas reglas jurídicas. Desde mi punto de vista, las mismas deberían estar basadas, de una parte, en la ponderación de la importancia social del beneficio obtenido a través de la realización del objetivo (la protección de derechos o la promoción del interés público), y de la otra, de la importancia social de evitar la limitación de un derecho constitucional³⁹.

      Esta comparación no toma en cuenta la importancia general del objetivo o la importancia general del derecho constitucional que está siendo limitado. Esto es, la comparación es entre el estatus del objetivo y el estatus del derecho antes y después de la ley restrictiva en cuestión. La importancia social del efecto marginal de la ley en el alcance del objetivo es balanceada con la importancia social de evitar la limitación marginal del derecho por la ley. La comparación, entonces, es llevada a cabo en términos del beneficio social marginal⁴⁰.

      En ocasiones, los parámetros de la comparación son todavía más estrechos. Esto ocurre cuando el examen del elemento de la necesidad considera una alternativa menos restrictiva del derecho constitucional que es a su vez incapaz de realizar plenamente el objetivo de la ley. Ya que no puede realizar el objetivo plenamente, la alternativa menos restrictiva no excluye una determinación de necesidad. No obstante, en la medida que la alternativa sea proporcional, la misma podría resultar en un balance apropiado entre la importancia del beneficio marginal de realizar el objetivo y la importancia del beneficio marginal de evitar la limitación del derecho.

      La importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo de la ley depende de la naturaleza de dicho objetivo. No todos los objetivos legítimos tienen la misma importancia social. Cuando el objetivo es la protección de un derecho constitucional, el beneficio social marginal depende de la importancia del derecho en cuestión. Cuando el objetivo es la protección de un interés público, el beneficio social marginal depende de la importancia de dicho interés. La importancia –tanto respecto a la protección de los derechos constitucionales como a la promoción del interés público– será una función de la historia social del Estado, su ideología socio-política, su estructura política y gubernamental, y su compromiso con los valores democráticos. Cuando trabajamos con estos asuntos es necesario ver a la sociedad y su estructura normativa de forma integrada.

      Al determinar la importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo tenemos que tomar en cuenta –cuando el objetivo es la protección de los derechos humanos– el grado de protección de que estos derechos gozaban antes de la ley y la protección que recibirán bajo la ley. Este es el caso también de los objetivos sociales relacionados con la promoción de un interés público. En todos estos casos debemos tener en cuenta la probabilidad de que el objetivo sea alcanzado si la ley continúa en vigencia. Dicha probabilidad depende de la situación de hecho y de una prognosis acerca de la posibilidad de que el objetivo vaya a ser realizado⁴¹.

      La importancia social de evitar la limitación del derecho constitucional depende de la importancia social del derecho. La pregunta clave aquí es si todos los derechos constitucionales son de igual importancia. Este en un asunto sobre el cual no existe consenso. Yo creo que no todos los derechos constitucionales son iguales en términos de su importancia social. La importancia de un derecho constitucional es determinada con base en consideraciones externas e internas. Las consideraciones externas incluyen los conceptos básicos de la sociedad, su historia social y cultural, y su carácter particular. Ese tipo de trasfondo externo nos permite, por ejemplo, entender la importancia tan alta que se atribuye a los valores de la dignidad humana y la igualdad en la Alemania post-nazi y en la Sudáfrica post-apartheid. Las consideraciones internas toman en cuenta la relación entre los distintos derechos. En ese sentido, un derecho que sirve de precondición a la existencia y operación de otro derecho será visto como el más importante de los dos. De ahí la alta importancia social de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad y la expresión política.

      La importancia social de evitar la limitación de un derecho está influenciada por el ámbito de la limitación y su alcance. La severidad de la limitación también influye en la importancia social de evitarla. La limitación de un derecho, entonces, no es igual que la limitación de varios derechos; una limitación que se acerca al núcleo de un derecho no es igual a una que lo afecta solo en la periferia; una limitación permanente no es lo mismo que una temporal; y una limitación muy probable no es igual a una cuya probabilidad de realización es más remota.

2. LA REGLA DE LA PONDERACIÓN

      La ponderación entre el beneficio social marginal de alcanzar el objetivo de la ley y el beneficio social marginal de evitar la limitación del derecho constitucional puede ser expresada de la siguiente manera: mientras más aumenta la importancia de evitar la limitación marginal del derecho (así como de que dicha limitación ocurra), mayor deberá ser el beneficio marginal para el interés público (o la importancia del derecho en colisión) y la probabilidad de que dicho beneficio sea realizado. Este punto de vista es consistente con la ponderación sustantiva de la ley desarrollada por Alexy, conforme a la cual⁴² mientras “mayor sea el grado de no-satisfacción de, o de detrimento a, un principio, mayor tiene que ser la importancia de satisfacer el otro”. Nótese, sin embargo, la diferencia entre la perspectiva de Alexy y la mía. Alexy no toma en cuenta la importancia del derecho que está siendo limitado, sino solamente el grado de dicha limitación.

      Mi regla de ponderación, por el contrario, toma en cuenta no solamente el grado de la limitación sino también la importancia del objetivo de la ley y la importancia del derecho constitucional. De esta forma, le ofrece una voz a la perspectiva de la sociedad en cuanto a la importancia marginal del objetivo social que la ley busca promover –su sustancia y la probabilidad de su realización– y a la importancia social marginal de evitar una limitación de un derecho constitucional que a la sociedad le interesa proteger.

      ¿Qué ocurre si la ponderación resulta en un empate, y la importancia social marginal de alcanzar el objetivo es igual a la importancia marginal de evitar la limitación de un derecho constitucional?⁴³. La respuesta a esta pregunta se encuentra en conceptos fundamentales de la democracia constitucional, respecto a los cuales es probable que haya opiniones divergentes y hasta conflictivas. Desde mi punto

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