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      La proporcionalidad o ponderación es una construcción jurídica que permitirá saber si una norma legal que limita un derecho fundamental es constitucional. Barak la define en sentido amplio como “el conjunto de reglas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que la limitación por ley de un derecho constitucionalmente protegido pueda ser considerada admisible”³². Sin embargo, es relevante reconocer que la metodología de la proporcionalidad requiere una contextualización, una toma de posición sobre la importancia de los derechos fundamentales y su relación con el interés público en el respectivo orden constitucional. Se trata de un método que debe ser dotado de contenido, pero que supone la realización de los derechos humanos.

      El análisis doctrinario más extendido de la proporcionalidad en la literatura hispana se presenta en una distinción inicial respecto de la finalidad del acto estatal y luego en tres fases: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, o juicio de ponderabilidad³³. Los fines de la medida deben ser de tal entidad que justifiquen la limitación de un derecho constitucional consagrado y protegido en el ordenamiento jurídico. El carácter escalonado del examen de proporcionalidad es quizás una de las características más relevantes de este mecanismo constitucional, adoptado del modelo alemán. No se trata de un examen en el que resulte indiferente el orden en que son aplicados los subprincipios, sino que, muy por el contrario, la técnica consiste justamente en que solo se pasa a la siguiente subetapa una vez aprobada la anterior. El fundamento de esta técnica es sustantivo, al exigirse el cumplimiento de requisitos que van de lo general, adecuación del medio utilizado a una finalidad constitucional legítima, a un examen particular de la medida adoptada y cómo afecta en el ámbito individual los derechos constitucionales versus el interés público que se logra proteger. Los tribunales de algunas jurisdicciones, como el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, han dedicado gran atención a la distinción entre la metodología de la proporcionalidad y la fórmula americana de “niveles de escrutinio estricto” en materia constitucional³⁴. La Corte admitió que se requería una ponderación, pero rechazó el “escrutinio estricto” propio de la jurisprudencia estadounidense, decidiéndose por la adopción de un análisis de proporcionalidad considerado “matizado y sensible al contexto”³⁵. Este ejemplo ilustra cómo algunos tribunales constitucionales están preocupados por las opciones metodológicas y sus implicancias.

      Esta metodología de adjudicación en materia de derechos fundamentales ha sido recibida de modo muy limitado en Chile³⁶. Las razones que se esgrimen se vinculan al denominado margen de apreciación, pero en la realidad no ha habido un ejercicio de los gobiernos de cada Estado por definir con cierta coherencia la importancia social relativa de los intereses públicos y la de los derechos fundamentales individuales o colectivos. Me parece atractiva la proporcionalidad presentada de manera contextual, en donde al aplicarla se debe justificar y dotar de sentido racional la decisión.

      A modo de conclusión, a mi juicio, la mayor novedad del texto de Aharon Barak es reclamar un rol para el juez en sostener la institucionalidad democrática y los valores constitucionales fundamentales. Esta obligación del juez consiste en una ponderación o análisis de los diversos resultados posibles en cada caso; sin embargo, solamente en algunos, los denominados “casos difíciles”, aquel deberá optar entre lo legal y lo legítimo. Este rol entregado a los jueces es aún vivamente rechazado por buena parte de la doctrina latinoamericana, quizás en cierta medida debido al rol deferente que los jueces tuvieron respecto de regímenes autoritarios y graves atentados a los derechos fundamentales; y también con base en que el concepto de derecho hegemónico es de carácter eminentemente formal, debido a la influencia en Latinoamérica de la Escuela de la Exégesis y el Historicismo alemán desde el siglo XIX³⁷. La consecuencia es que el derecho reconoce como fuente casi únicamente a la ley, lo que empuja a la periferia a las restantes fuentes, entre ellas, a la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

      Una reacción posible a las ideas de Barak está basada en la percepción de que las ideas jurídicas más relevantes parecen haber sido siempre creadas lejos de las aulas latinoamericanas, y el conocimiento del denominado Sur Global aparece en los márgenes³⁸. Durante la codificación, los productores del conocimiento jurídico aspiraron a crear normas racionales atemporales. Tal como lo recuerdan Merryman y Pérez-Perdomo: “El derecho fruto de la razón era inmune a las diferencias culturales”³⁹. Necesario también parece reconocer desde la vereda latinoamericana que la inercia epistemológica en buena medida ha sido voluntaria o al menos aceptada, desconociendo aspectos en los que, por ejemplo, los pueblos originarios de nuestros territorios pudiesen ofrecer legalidades alternativas. Así, por ejemplo, autores como Carlos Volkmer proponen reconocer como modelo alternativo al neoconstitucionalismo el que él denomina “constitucionalismo andino”⁴⁰, que busca conservar la biodiversidad estructurada sobre la noción de titularidad de derechos de la naturaleza. Carducci, por su parte, habla incluso de una “democracia ecosistémica fundada en la idea que únicamente la co-evolución entre la cultura y la naturaleza es capaz de sustentar la diversidad biológica y la vida”⁴¹. Principales representantes de esta vertiente serían las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

      A la luz de las problemáticas señaladas, la obra del juez y académico Aharon Barak es una invitación a la reflexión y al diálogo crítico en el ámbito del derecho constitucional.

      Concepción, Chile, enero de 2017

CAPÍTULO PRIMERO

       Proporcionalidad

      El profesor Schlink ha explorado el ámbito de la proporcionalidad en todos sus aspectos¹. En este capítulo quiero enfocarme en un área gobernada por la proporcionalidad, a saber, situaciones en las cuales un derecho constitucional ha sido limitado por una norma subconstitucional (p. ej., una ley ordinaria o una regla del common law). Dicha limitación será conforme a la constitución solo si la misma es proporcional. Consideraré además la aplicación de la proporcionalidad en ordenamientos jurídicos en los cuales no existe una carta de derechos con rango constitucional (como en el Reino Unido, Nueva Zelanda y el Estado de Victoria en Australia), donde los derechos están reconocidos en una ley ordinaria que establece, en su cláusula limitativa, que los mismos pueden ser limitados por ley. Dicha limitación, también, será lícita solamente si es proporcional². En todos estos asuntos me concentraré en aspectos complementarios a los examinados por el profesor Schlink o en aquellas áreas en las cuales estamos en desacuerdo.

      El punto de partida de mi investigación es el aspecto metodológico de la proporcionalidad como el criterio para determinar la constitucionalidad de una norma subconstitucional que limita un derecho constitucional. Ese punto de partida es, por su propia naturaleza, analítico, y tiene como propósito investigar la construcción jurídica sobre la cual descansa la proporcionalidad. Se examinarán los cuatro elementos de la proporcionalidad –objetivo legítimo (proper purpose), conexión racional, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu (ponderación)– así como el rol formal de la proporcionalidad en cuanto a la limitación de un derecho constitucional.

      La investigación analítica determinará las preguntas que surgen de los elementos de la proporcionalidad; pero la investigación analítica, por sí misma, es incapaz de proveer respuestas a esas preguntas. Dichas respuestas se encuentran principalmente en la manera en que una sociedad concibe la democracia, la separación de poderes y los derechos constitucionales. Son estas respuestas las que otorgan a la proporcionalidad su profundidad moral.

I. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU LIMITACIÓN

       A. ÁMBITO Y LIMITACIÓN

      La

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