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La discreción judicial nunca es absoluta

       C. La discreción judicial como discreción limitada

       D. Discreción judicial limitada: limitaciones procesales

       E. Discreción judicial limitada: limitaciones sustantivas (razonabilidad)

       V. El problema: ¿existe la discreción judicial?

       A. Cada problema jurídico tiene una solución legal

       B. Las normas jurídicas que rigen al juez

       C. Crítica al enfoque de Dworkin: la discreción judicial existe

       VI. Discreción judicial, ¿en cada caso?

       A. El problema

       B. Discreción judicial en cada caso

       C. Los casos fáciles

       D. Casos intermedios

       E. Los casos difíciles

       F. Discreción judicial, ¿en cuántos casos?

       G. La distinción entre los tres tipos de casos

       H. Una mirada retrospectiva

       NOTAS AL PIE

ESTUDIO INTRODUCTORIO

       IDEAS CONSTITUCIONALES PARA LATINOAMÉRICA: REFLEXIONES A PARTIR DE LAS PROPUESTAS DE AHARON BARAK

      AMAYA ÁLVEZ MARÍN^*

      La obra del juez y académico constitucionalista Aharon Barak es abundante. Este es autor de libros como Dignidad humana: el valor constitucional y el derecho constitucional¹, Proporcionalidad: los derechos constitucionales y sus limitaciones², Interpretación propositiva en el derecho³ y El juez en una democracia⁴, los cuales han tenido una influencia enorme en el mundo anglosajón debido a la profundidad de sus ideas y a su publicación en editoriales de prestigio global.

      Su actividad como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, en Estados Unidos, le ha permitido ser parte de las élites académicas e influir decisivamente en su pensamiento. Así también, su participación generosa como profesor visitante en numerosas universidades, entre ellas la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, me permitió ser su alumna hace ya una década. Estas felices circunstancias han abierto puertas a estudiantes del Sur Global, posibilitando estar en contacto y ser permeados por su obra, uno de cuyos resultados hoy se pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana de idioma español⁵. Estas ideas constitucionales se nutren de una profunda sabiduría y sentido común adquirido principalmente en su labor como juez.

      En las siguientes páginas quisiera resaltar aquellos aspectos que, me parece, desafían algunos axiomas del modo en que se suele entender el derecho constitucional y particularmente la labor del juez en nuestros confines, y por otra parte proporcionar algún contexto a las ideas propuestas por el académico Aharon Barak. Esta sección tiene por objeto examinar algunos aspectos relevantes en el ámbito latinoamericano, con el objeto de romper con esa inercia epistemológica de la que todos somos parte, ofreciendo una reflexión jurídica situada en la práctica constitucional de nuestro subcontinente⁶. Es sin embargo necesario reconocer que participamos específicamente del ordenamiento jurídico chileno, y por ello somos solamente observadores de las prácticas constitucionales de los países latinoamericanos examinados, lo que nos conduce a admitir desde ya un conocimiento limitado de dicho contexto.

      Tras el término del Imperio español en la década de 1810, el marco teórico e ideológico invocado por el naciente constitucionalismo en América fue la Revolución Francesa (1789), por un lado, y por otro la independencia de las Trece Colonias de Norteamérica (1776), unido a un desinterés temporal por el legado español y la negación de un reconocimiento formal de los pueblos indígenas. Académicos como Wiarda afirman que, tras del uso de “categorías democráticas” a inicios del siglo XIX, el sistema latinoamericano ocultó la pervivencia de la influencia española, lo que se traduce en una estructura oligárquica basada en el patrimonio, el nepotismo y una política de clientelismo como características de la práctica política⁷.

      Es importante considerar que el constitucionalismo en América Latina ha sido un ámbito objeto de numerosos desafíos desde la independencia. Por un lado, las constituciones han sido reemplazadas incesantemente; así, por ejemplo, Venezuela ha tenido veinticuatro constituciones⁸, Ecuador veintitrés⁹, Bolivia dieciséis¹⁰, Perú trece¹¹, Chile doce¹², Colombia once¹³ y Uruguay siete¹⁴. Por otra parte, una crítica general ha sido el exceso de importancia dado al texto escrito de las constituciones, con la utilización de sistemas textualistas de interpretación, y el déficit de utilización de contexto. El fracaso en la adopción de ordenamientos constitucionales estables en América Latina ha sido explicado con la idea de que después de la independencia las élites gobernantes, si bien utilizaron un nuevo lenguaje republicano, mantuvieron en la realidad un sistema clientelista y patrimonial basado en el estatus, lo que dio lugar a repúblicas de baja intensidad democrática¹⁵.

      Durante la década de 1990 la mayoría de los Estados latinoamericanos incorporaron un sistema democrático institucionalizado en constituciones que buscaban superar décadas de gobierno militar y dictaduras.

      En las raíces de las débiles democracias latinoamericanas, en una especie de círculo vicioso, está la constante regresión a los regímenes autoritarios. Nuestras democracias han sido tradicionalmente de baja intensidad, centradas principalmente en elecciones periódicas y una débil concepción del constitucionalismo, donde una crítica reiterada es que los segmentos más vulnerables de la población han sido tratados por los regímenes democráticos de una manera similar a la forma en que lo han sido bajo regímenes autoritarios en el pasado. Por otra parte, la democracia en América Latina se ha reducido tradicionalmente a la existencia de un legislativo elegido que opera bajo el principio de la regla de la mayoría, donde las minorías no tienen ninguna consideración o protección especial. Otra dificultad es que el interés de los representantes políticos puede ser diferente, no solo del cuerpo electoral sino de sus propios intereses, sirviendo los intereses de los más poderosos, ya sea por las presiones provenientes del ejecutivo o de sus propios partidos políticos. Debido a que la mayor parte del tiempo estas democracias se han centrado principalmente en las elecciones políticas periódicas, los ciudadanos tienden a ser considerados solo esporádicamente, como votantes, en una posición

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