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No es adecuado que la relación vertical que aplicaba vis-à-vis el Estado antes de la privatización continúe aplicando, vis-à-vis otros individuos, luego de la privatización.

      El modelo de la aplicación directa es metodológicamente problemático. Su aplicación no es satisfactoria. Metodológicamente, cuando dos derechos constitucionales que tienen la forma de principios entran en conflicto –ya sea el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado o el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis otro individuo (conforme al modelo de aplicación directa)– la solución al conflicto no se encuentra a nivel constitucional²⁰. El ámbito del derecho constitucional no cambia. La solución a la colisión se encuentra a nivel sub-constitucional, ya sea en términos de legislación o de derecho común. En este nivel determinamos si la ley que limita un derecho para realizar otro derecho es constitucional. Por eso, aun si la aplicación directa fuese reconocida, la solución al conflicto en cuanto al alcance de los derechos no se ubica a nivel constitucional sino a nivel sub-constitucional, esto es, en proveer una respuesta a la pregunta de si la ley que limita el derecho es constitucional. En este nivel tienen por supuesto que satisfacerse los requisitos de la cláusula limitativa. Así, en Israel, la limitación de un derecho constitucional tiene que llevarse a cabo “hasta un punto que no sea mayor que el requerido”²¹ –esto es, proporcionalmente.

      Por lo tanto, el reconocimiento del modelo de aplicación directa (horizontal) es incorrecto en términos metodológicos. La razón que hace necesario reconocer el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado no está presente en cuanto al reconocimiento del derecho constitucional de un individuo frente a otro²².

B. EL MODELO DE NO-APLICACIÓN

      El segundo modelo establece que los derechos constitucionales aplican únicamente vis-à-vis el Estado (relación vertical). Una constitución debe proteger al individuo del Estado, y la misma no tiene el objetivo de intervenir en las relaciones interpersonales (horizontales), relaciones que siempre han sido reguladas a través del derecho privado. Conforme a esta alternativa, todo lo relacionado con las relaciones interpersonales debe ser regulado por el derecho privado, sin ninguna influencia o intervención de las disposiciones constitucionales, las cuales son parte de la esfera pública. Por supuesto, la frontera entre el derecho público y el derecho privado no es tan clara ni impenetrable. Existen lazos recíprocos entre el derecho público y el derecho privado. Así, al desarrollar doctrinas sobre derecho privado, el juez considera el derecho público. Dicha consideración refleja la necesidad de prestar atención a la estructura entera de la sociedad, al derecho y al sistema jurídico. Sin embargo, conforme al segundo modelo, cuando el juez lleva a cabo dicha consideración no lo hace basado en la aplicación –directa o indirecta– de las disposiciones constitucionales referentes a los derechos humanos a relaciones interpersonales.

      El derecho canadiense refleja esencialmente²³ la segunda opción²⁴. Así se determinó en el caso Dolphin Delivery²⁵. En dicho caso, un sindicato de trabajadores organizó una huelga. Dolphin Delivery Company no era el patrono, sino que le proveía productos a este. A pesar de ello, el sindicato decidió realizar una demostración en contra de Dolphin Delivery Company. La corporación solicitó a la Corte que emitiera una orden impidiéndole al sindicato llevar a cabo el acto ilícito civil de inducir a un incumplimiento contractual. En la Corte, el sindicato arguyó que dicha orden no debía ser emitida ya que la misma limitaría su derecho a la libertad de expresión, protegido por la Carta de Derechos y Libertades canadiense. La Corte Suprema rechazó este argumento: determinó que los derechos constitucionales contenidos en la Carta se ejercen contra el Estado y no contra otros individuos.

      El modelo de no-aplicación es adecuado en cuanto rechaza el modelo de aplicación directa. Sin embargo, crea una separación demasiado profunda entre el derecho constitucional y el derecho privado. La relación entre el derecho constitucional y el derecho privado es mucho más cercana de lo que sugiere el modelo de no-aplicación. En el centro de esta relación se encuentran los deberes de derecho privado –y el deber del legislador y los jueces que crean el derecho privado– de cumplir con los valores y principios constitucionales²⁶.

C. LA APLICACIÓN A TRAVÉS DE LA RAMA JUDICIAL

      El tercer modelo es la aplicación por conducto de la rama judicial²⁷. El punto de partida es que los derechos constitucionales están únicamente dirigidos al Estado. No obstante, un juez es un órgano del Estado y por lo tanto el derecho constitucional en cuestión está dirigido hacia él. Conforme a este modelo, cuando el juez habla, el Estado habla; cuando el juez actúa, el Estado actúa. El juez es el Estado y los derechos humanos necesitan también ser protegidos frente a él. Esto significa, desde el punto de vista del juez, dos cosas: primero, que el juez debe desarrollar el derecho común de una manera que se ajuste a su deber de no limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales. Segundo, que el juez tiene que actuar dentro de los confines de la disputa en cuestión de una manera consistente con los derechos constitucionales de las partes vis-à-vis el Estado.

      Este modelo ha sido desarrollado en el derecho constitucional estadounidense, donde los derechos constitucionales están dirigidos hacia el Estado. En el caso New York Times Co. v. Sullivan²⁸, el modelo se utilizó en el contexto del desarrollo de las normas de difamación en el derecho de daños y perjuicios. En ese caso, la discusión giraba alrededor de una demanda de difamación presentada por Sullivan (una figura pública) en contra del New York Times. Se determinó que la Corte debía desarrollar el derecho común de la difamación conforme a la Primera Enmienda. En el caso Shelley v. Kraemer²⁹, el modelo fue aplicado para prevenir remedios discriminatorios a disputas entre individuos. En el caso, la familia Shelley (una familia afroamericana) había comprado una casa. Kraemer vivía en el mismo vecindario y le solicitó a la Corte que emitiera una medida cautelar que impidiera que la familia Shelley tomara posesión de la casa pues dicho acto sería contrario a un convenio restrictivo (restrictive covenant) aplicable a la casa, conforme al cual la misma no podía ser adquirida por un ‘negro’. La Corte Suprema determinó que un juez no puede emitir una medida cautelar que limite el principio de igualdad contenido en la Decimocuarta Enmienda.

      El tercer modelo –en tanto se refiere a una disputa entre individuos– es incorrecto³⁰. A pesar de esto, dicho modelo es correcto cuando se refiere al derecho común. Desde mi punto de vista, el derecho común está sujeto a la estructura constitucional general³¹. Un precedente de derecho común puede limitar legalmente un derecho constitucional. Para hacerlo, tiene que cumplir con los requisitos de la cláusula limitativa –tiene que ser proporcional³². Por ello, entiendo que New York Times Co. v. Sullivan fue correctamente decidido³³. No así Shelley v. Kraemer³⁴. Cuando llega el momento en que un juez tiene que emitir una medida cautelar, este tiene que actuar conforme a las reglas del derecho común, pues ese es el marco jurídico en donde se desarrollaron las reglas de los convenios restrictivos y su aplicación. Si estas reglas permiten que no se emita un interdicto discriminatorio, el juez debe actuar conforme a ellas. Si estas reglas establecen que hay espacio para emitir un interdicto discriminatorio, el juez tiene el deber de promover el cambio de las reglas (únicamente si tiene la autoridad para hacerlo de acuerdo a la jerarquía judicial –p. ej., si el asunto está ante la Corte Suprema– o de acuerdo a las reglas del poder judicial –en el sistema jurídico federal). Las reglas de derecho común no pueden limitar los derechos constitucionales, a menos que satisfagan los requisitos impuestos por la legislación que limita el derecho constitucional en cuestión. Mientras el derecho común no cambie, el juez debe actuar conforme a las reglas de derecho común. De otra manera, las disposiciones constitucionales en donde el derecho a la igualdad aparece como un derecho vis-à-vis el Estado y no vis-à-vis otros individuos, de un momento a otro darían paso a un derecho a la igualdad frente a los demás individuos. Un juez no tiene

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