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1. Tausch

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      Während das Wesen des Kaufs in dem Austausch von Sachen gegen Geld besteht (§ 433), ist Tausch der Austausch von Sachen gegen Sachen. Durch § 480 wird der Tausch in jeder Hinsicht dem Kauf gleichgestellt. Seine praktische Bedeutung ist heute gering.

2. Schenkung

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Die Schenkung ist im Gegensatz zu Kauf und Tausch ein unentgeltlicher Veräußerungsvertrag. Ihr Wesen besteht nach § 516 in der Bereicherung des Beschenkten durch die Zuwendung eines Gegenstandes aus dem Vermögen des Schenkers, vorausgesetzt, dass sich die Parteien dabei über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig sind.[68] Wie beim Kauf muss man außerdem (die sofort erfüllte) Handschenkung von dem bloßen Schenkungsversprechen unterscheiden. Für das Letztere ist zum Schutze des Schenkers gegen Übereilung notarielle Beurkundung vorgeschrieben (§ 518).

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Die Schenkung muss von einer Reihe auf den ersten Blick durchaus vergleichbarer Rechtsinstitute abgegrenzt werden. Keine Schenkung sind insbesondere der bloße Verzicht auf einen Vermögenserwerb zugunsten eines anderen (§ 517), die Leihe (§ 598), das zinslose Darlehen, die unentgeltliche Leistung von Diensten (§ 662), die Erfüllung sogenannter Naturalobligationen (s. §§ 656 Abs. 1 S. 2, 762 Abs. 1 S. 2) sowie die Ausstattung (§ 1624), da es in allen diesen Fällen an einem der verschiedenen Schenkungsmerkmale nach § 516 fehlt. Dasselbe wird häufig bei ehebedingten Zuwendungen angenommen. Auch wenn die Ehe scheitert, ist daher hier kein Raum für die Anwendung des Schenkungsrechts, z. B. der §§ 530 ff. Der Ausgleich vollzieht sich vielmehr bei gesetzlichem Güterstand im Rahmen des Zugewinnausgleichs[69] und sonst nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313)[70] oder gegebenenfalls nach Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2; s. u. § 16 Rn 30a). Ebenso wird heute vielfach bei Zuwendungen im Rahmen nicht ehelicher Lebensgemeinschaften entschieden.[71] Dagegen lassen sich diese Grundsätze nicht auf Zuwendungen der Schwiegereltern an das Schwiegerkind übertragen, sodass es sich dabei durchaus auch um eine Schenkung im Sinne des § 516 handel kann, bei der im Falle des Scheiterns der Ehe ein Wegfall der Geschäftsgrundlage oder ein Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung in Betracht kommt (s. § 16 Rn 30a).[72]

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Die Haftung des Schenkers ist beschränkt auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 521)[73]. Rechts- und Sachmängel hat er idR sogar nur bei Arglist zu vertreten (§§ 523, 524). In bestimmten Fällen kann der Schenker die Erfüllung verweigern (§ 519) oder das Geschenk zurückfordern (§ 528). Schließlich hat er ein Widerrufsrecht bei grobem Undank des Beschenkten (§§ 530–534).

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Sonderformen der Schenkung sind die Schenkung unter Auflage (§§ 525–527) und die gemischte Schenkung. Eine solche liegt vor, wenn sich die Parteien über die partielle Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig sind. Die Behandlung derartiger Verträge ist schwierig[74]. Einheitslösungen scheiden aus; vielmehr sollte vorrangig auf die von den Parteien verfolgten Zwecke abgestellt werden. Danach ist zu entscheiden, ob im Einzelfall besser Kauf- oder Schenkungsrecht passt.

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      Lösungsskizze zu Fall 8

      1. Alternative:

a) Ein Rücktrittsrecht des nicht belieferten K gegenüber V ergibt sich aus den §§ 433 Abs. 1, 323 und 326 Abs. 5, da V seine Verpflichtung, dem K die verkaufte Sache zu übergeben und zu übereignen, nicht mehr erfüllen kann. Die Rückabwicklung des Kaufvertrages richtet sich nach den §§ 346 ff.

b) Von der Bank B kann K Rückzahlung der von ihm schon bezahlten Raten nur verlangen, wenn sich sein Rücktritt von dem Kaufvertrag auf den Darlehensvertrag auswirkt. Dies ist der Fall, weil beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden (§ 358 Abs. 3 S. 1), sodass Raum für den Einwendungsdurchgriff ist (§ 359 S. 1). Der Einwendungsdurchgriff berechtigt den K freilich an sich nur, die weitere Rückzahlung des Kredits zu verweigern. Der Rückforderungsdurchgriff hinsichtlich der schon gezahlten Raten ergibt sich jedoch aus § 813 Abs. 1 S. 1.

      2. Alternative:

      Ist der Käufer K durch den Verkäufer V, z. B. durch Zurückstellen des Kilometerzählers arglistig getäuscht worden, so wird K vor allem versuchen, den Kaufvertrag sowie den Darlehensvertrag mit der Bank nach § 123 Abs. 1 anzufechten, weil er dann von der Bank die von ihm schon gezahlten Raten zurückverlangen kann (s. §§ 142 Abs. 1, 812 Abs. 1 S. 1). Der Verkäufer V ist hier nicht als Dritter iS des § 123 Abs. 2 S. 1 anzusehen, da er als Abschlussgehilfe für die Bank die Verhandlungen über den Darlehensvertrag mit dem Käufer geführt hat.

Die Ausübung des Anfechtungsrechtes durch den Käufer K hat zur Folge, dass beide Verträge als von Anfang an nichtig anzusehen sind (§ 142 Abs. 1), sodass Bank und Käufer die schon erbrachten beiderseitigen Leistungen gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 zurückfordern können. Die Leistung der Bank besteht hier an sich darin, dass sie den K auf dessen „Anweisung“ hin durch Auszahlung der Darlehensvaluta an den Verkäufer V von seiner Kaufpreisschuld gegenüber V befreit hat. Indessen bleibt zu beachten, dass sich die Bereicherung des K infolge der Nichtigkeit auch des Kaufvertrages (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1) auf seinen Bereicherungsanspruch gegen V beschränkt (§ 818 Abs. 3), sodass er nur verpflichtet ist, der Bank gegen Rückzahlung der von ihm schon geleisteten Raten seinen Bereicherungsanspruch gegen V abzutreten[75].

      3. Alternative:

      K kann zurücktreten oder mindern, wenn der Wagen mangelhaft ist (§§ 434, 437 Nr 2, 441). Diese Rechtsbehelfe beziehen sich freilich zunächst nur auf den Kaufvertrag. Wegen des Einwendungs- und des Rückforderungsdurchgriffs s. o. Rn 56.

      Anmerkungen

       [1]

      Vgl zum Folgenden auch Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, § 9 (Rn 441, 495 ff).

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