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Prüfung der Wettbewerbsbeschränkung kann dahinstehen, wenn die Vereinbarung nach der Vertikal-GVO oder Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist. Für die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO muss zunächst eine vertikale Vereinbarung vorliegen (Art. 2 Abs. 1).

      Prüfungsschritt (1): Zwei oder mehr Unternehmen

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      Ähnlich wie mit Blick auf Art. 101 AEUV hängt die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO davon ab, dass zumindest zwei Unternehmen beteiligt sind. Folglich ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob zumindest zwei der Parteien als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts zu qualifizieren sind.

      Prüfungsschritt (2): Vertikale Vereinbarung

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Zwischen den Unternehmen muss eine vertikale Vereinbarung zustande gekommen sein. Dabei handelt es sich nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a um Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[56] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, die die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen. Insoweit kommt es auf die folgenden Aspekte an:[57]

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–

Ist zwischen den beteiligten Unternehmen eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise zustande gekommen oder liegt lediglich eine einseitige Handlung vor?[58] Im Falle einer bloß einseitigen Handlung finden weder Art. 101 Abs. 1 AEUV noch die Vertikal-GVO Anwendung. Einseitiges Verhalten ist am Maßstab von Art. 102 AEUV zu messen und kann strengerem nationalen Recht unterfallen. So untersagt etwa § 21 Abs. 2 GWB bereits die einseitig versuchte Preisbindung.

–

Handelt es sich um eine vertikale Vereinbarung? Das Kartellrecht unterscheidet zwischen horizontalen und vertikalen Praktiken. Das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal ist dabei, ob die beteiligten Unternehmen auf derselben (=horizontal) oder auf unterschiedlichen (=vertikal) Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind. Nach Art. 2 Abs. 1 findet die Vertikal-GVO ausschließlich auf vertikale Vereinbarungen Anwendung. Wie sich aus der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO ergibt muss ein Vertikalverhältnis zwischen den Parteien (lediglich) für die Zwecke der Vereinbarung bestehen. Dabei handelt es sich um einen wichtigen Zusatz. Hieraus folgt, dass sich ggf. auch Unternehmen, die auf derselben Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind (= Wettbewerber), auf die Vertikal-GVO berufen können, sofern sie mit Blick auf die zu beurteilende Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette agieren.[59]

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–	Betrifft die Vereinbarung die Bedingungen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen?[60]

      Prüfungsschritt (3): Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten?

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      Hat die Vereinbarung spürbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, findet europäisches Kartellrecht nebst Vertikal-GVO unmittelbar Anwendung. Ist mangels zwischenstaatlichem Bezug deutsches Recht anwendbar, gelten §§ 1 ff. GWB und (mittelbar) über § 2 Abs. 2 GWB auch die Vertikal-GVO.

3. Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

Prüfungsschritt (1): Unternehmensvereinigungen[61]

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Nach Art. 2 Abs. 2 Vertikal-GVO findet diese auf vertikale Vereinbarungen zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern oder zwischen einer Vereinigung und Anbietern grundsätzlich keine Anwendung. Anderes gilt nur, wenn alle Mitglieder der Vereinigung Einzelhändler sind und kein Mitglied Umsätze von mehr als 50,0 Mio. EUR erzielt.[62]

Prüfungsschritt (2): Rechte des geistigen Eigentums (IPR)[63]

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Auch vertikale Vereinbarungen über Rechte des geistigen Eigentums unterfallen nicht automatisch dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. Nach Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO gilt diese nur für vertikale Vereinbarungen, die die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums auf den Abnehmer oder die Nutzung solcher Rechte durch den Abnehmer betreffen, sofern derartige Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung (so etwa beim klassischen Lizenzvertrag) sind und sofern sie sich auf die Nutzung oder den Verkauf der Vertragswaren beziehen.[64]

Prüfungsschritt (3): Beteiligung von Wettbewerbern[65]

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Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO grundsätzlich von der Freistellung ausgenommen. Als Wettbewerber in diesem Sinne gelten nach der Legaldefinition in Art. 1 lit. c Vertikal-GVO sowohl tatsächliche als auch potentielle Wettbewerber. Nach Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO gilt dieser grundsätzliche Freistellungsausschluss in zwei Fällen allerdings nicht. Um zu beurteilen, ob diese Ausnahmeregelung Anwendung findet, ist zu beantworten,[66] ob es sich um eine nicht gegenseitige Vereinbarung (= nur eindirektionale Belieferung) handelt[67] und ob der Fall eine strukturelle Ähnlichkeit zum sog. zweigleisigen Vertrieb aufweist[68]. Nicht gegenseitige Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern können von der Vertikal-GVO profitieren, wenn die Unternehmen sich lediglich auf dem nachgelagerten (downstream), nicht jedoch auf dem vorgelagerten Markt (upstream) als Wettbewerber gegenüber stehen.[69] Dies ist der Fall, wenn der Anbieter zugleich Hersteller und Händler der Vertragswaren ist, der Abnehmer dagegen nur Händler, nicht jedoch Wettbewerber auf der Herstellungsstufe.[70]

Prüfungsschritt (4): Andere Gruppenfreistellungsverordnungen[71]

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      Die Vertikal GVO gilt schließlich auch nicht für vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung fällt, Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO, solange dort die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

4. Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

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Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs resultiert aus der doppelten Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO. Demnach findet die GVO nur Anwendung, wenn sowohl der Marktanteil des Anbieters (auf dem Angebotsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte an den Abnehmer verkauft), als auch der Anteil des Abnehmers (auf dem Beschaffungsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte bezieht) höchstens 30 % beträgt.[72] Hinter dieser doppelten Marktanteilsschwelle steht die Einschätzung der Europäischen Kommission, dass oberhalb dieser Schwellen nicht davon ausgegangen werden könne, dass etwaige Effizienzvorteile die Wettbewerbsnachteile auszugleichen in der Lage sind.[73]

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Werden die Marktanteilsschwellen auch nur geringfügig überschritten, scheidet eine Freistellung nach der Vertikal-GVO aus. Das Überschreiten der Schwellen begründet jedoch keine Vermutung dahingehend, dass eine Vereinbarung die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt. Dies stellt die Kommission in ihren Vertikal-LL (Rn. 23 a.E.) ausdrücklich klar. Gerade bei einer geringfügigen Überschreitung, also bei Marktanteilen zwischen 30–40 %,[74] besteht aber die naheliegende Möglichkeit, dass die Wertungen der Vertikal-GVO auch im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV zum Tragen kommen.[75] Zur Darlegung der Freistellungsvoraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV dürfte insoweit gerade den Vertikal-LL eine tragende Rolle zukommen, zumal die Europäische Kommission selbst in den Vertikal-LL Wertungen vermittelt, die ausdrücklich über den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO hinausgehen.[76]

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