Para un análisis del discurso jurídico - Pierre Brunet

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en nuestra época actual al otorgar derechos a entes no humanos, como los animales, las montañas o los ríos.

      El soft law encuentra también un lugar dentro de esta interesante reflexión, como una categoría jurídica específica del derecho internacional.

      Este interesante trabajo, traducido del francés, será de gran aporte para el medio académico universitario y judicial colombiano.

      Adriana María Cely R.

      Doctora en Derecho de la Universidad de París II

      Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

      El análisis del fallo jurídico por lo general da lugar a dos concepciones radicalmente diferentes –un tipo de summa divisio– que contienen, ellas mismas, una infinidad de otras concepciones.

      Por un lado, el fallo jurídico se presenta como un acto de ejecución o de aplicación pura del derecho existente (de la ley o de un precedente) por el único motivo de que el derecho existe (formalismo extremo). Esta primera concepción, simplista y hasta grotesca, fue revisada, y se mostró que para algunos el fallo no es un acto de creación ex nihilo sino de interpretación, porque permanece dependiente de la ley o del precedente (positivismo clásico); para otros, los jueces crean un nuevo derecho al tiempo que aplican el derecho existente porque todo acto de aplicación de una norma es un acto de creación de otra norma (Hans Kelsen); y, finalmente, para otros, los jueces nunca son creadores de derecho porque siempre deben referirse a estándares o principios susceptibles de fundamentar varias decisiones futuras (Ronald Dworkin).

      Por otro lado, el fallo es visto como un acto de creación del derecho guiado por la búsqueda de la mejor solución porque el derecho positivo, derecho existente, no la brinda de manera satisfactoria (freie Rechtsfindung o escuela de la libre investigación).

      Esta segunda concepción –del juez libre creador– puede además dar lugar a una nueva división, entre una concepción según la cual los jueces deben legiferar para hacerle producir al derecho sus efectos sociales más deseables (sociological jurisprudence) y otra concepción según la cual los jueces no pueden hacer otra cosa que crear derecho porque simplemente el derecho no existe antes de la intervención del juez (realismo).

      Cada concepción está animada por la misma pregunta: ¿Cómo justifican los jueces sus decisiones? Pero esta pregunta no siempre se entiende de la misma manera. Algunos ven en ella una cuestión descriptiva; otros, una cuestión normativa, y muchos proponen responderla confundiendo los dos planos.

      Nos interesaremos aquí en esa cuestión desde el ángulo puramente descriptivo y adoptando un punto de vista realista.

      El término “realista” se refiere a esa corriente doctrinal que tuvo su momento de gloria en los Estados Unidos a principios de 1930. Los distintos juristas tenían en común aceptar varios postulados metodológicos (una observación del derecho objetiva, científica, factual y crítica; una concepción descriptiva y no normativa) y teóricos (el derecho es creado por los jueces; constituye un medio para alcanzar ciertos fines sociales; su evaluación debe hacerse frente a sus efectos sociales). El término también fue reivindicado por juristas escandinavos, que pensaban controvertir el idealismo de Kelsen, el concepto de “validez objetiva” del derecho y su teoría de la ciencia del derecho como ciencia del Sollen1. Hoy sirve para llamar a una teoría de la interpretación jurídica2.

      La concepción realista3 del juicio es, en ella misma, una crítica a la concepción tradicional, calificada de “formalista”4, según la cual los jueces aplican las reglas a los hechos de una manera deliberativa, lógica y mecánica a la vez. De tal manera que el proceso de decisión judicial se reduce a un silogismo5. A esta concepción los realistas le oponen la dimensión intuitiva6: las decisiones de los jueces les parecen motivadas por gran variedad de factores (sus opiniones políticas, sus ideas morales o políticas, sus valores personales, sus emociones) de tal suerte que las decisiones son, ante todo, el producto de esos factores, y las razones jurídicas aparecen después para cubrir esos factores como una decisión jurídica7. Las reglas jurídicas son consideradas más clasificaciones aproximativas de decisiones obtenidas sobre otros fundamentos; son de uso limitado en la predicción de las decisiones judiciales. La justificación jurídica se analiza entonces como una racionalización. Todos los autores realistas tienen la idea de que los jueces siempre pueden encontrar una decisión anterior para justificar cualquier conclusión que les parezca la más apropiada, de tal suerte que en la mayoría de los casos (si no en todos) los jueces deben escoger entre interpretaciones conflictuales de decisiones anteriores, y esa escogencia se hace sobre fundamentos “extrajurídicos”8.

      La concepción que los realistas tienen del juicio se describe, por lo general, como un “escepticismo con respecto a las reglas”9 que no necesariamente se acompaña de un escepticismo con respecto a los hechos10. La razón primordial que justifica la expresión de “escepticismo con respecto a las reglas” es la constatación empírica de que las normas jurídicas no determinan la solución jurídica del caso y tampoco son el único factor (ni el más importante11) y de que los jueces no razonan primero según las reglas sino que reaccionan primero frente a los hechos que dan lugar al caso concreto sometido a su consideración. Reducida así a lo esencial, la descripción del proceso de decisión judicial (judicial decision making) propuesta por los realistas se presenta como empírica y comportamental: admite que puede haber una relación entre el comportamiento de los jueces y una regla aceptada, pero la naturaleza de esa relación exige un análisis empírico (empirical investigation) porque no siempre será la que sugieran la lógica o el contenido de la regla12. El objeto de estudio no es entonces el conjunto de reglas que regulan la acción del juez, sino el comportamiento del juez ante esas reglas, lo que el análisis jurídico tradicional omite tomar en cuenta precisamente porque se concentra, como diría Oliphant, en el “comportamiento vocal” de los jueces cuando toman sus decisiones y no en lo que realmente hacen al encontrarse confrontados a los hechos del caso concreto que deban juzgar13.

      Una constante en la concepción realista del derecho en general y del juicio del juez en particular es insistir en el carácter incierto e indeterminado del derecho, e invitar a los juristas –pero no solo a ellos– a deshacerse del dogma o ilusión del formalismo como una garantía de seguridad jurídica (legal certainty14). Lo cual no quiere decir que sean unánimes en condenar la idea misma de seguridad. Al contrario: muchos piensan que la previsibilidad de las decisiones de los jueces podría mejorarse gracias a una justificación de las decisiones que no sea estricta o formalmente limitada a las razones jurídicas y en definitiva, a las reglas15.

      En estas condiciones, el conocimiento del derecho positivo podría parecer menos importante o menos útil que el estudio de los factores sociológicos o psicológicos que motivan a los jueces. Los realistas también rechazan entonces un cierto tipo de aprendizaje que busca extraer principios abstractos de casos concretos para deducir reglas específicas. Así mismo, no es, según ellos, posible determinar de manera objetiva la regla que se aplique perfectamente al caso (the rule the case stands for) para después aplicarla a otras situaciones fácticas16.

      La tesis realista está habitualmente confrontada a diversas objeciones: en su obsesión por la figura del juez, hace que radique sobre los hombros de éste toda la responsabilidad del derecho. Al postular la completa libertad del juez frente a las

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