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la practican y a la cual cada uno quiere dar el mejor sentido observándola desde la mejor perspectiva³².

      Por “interpretación” entendemos la actividad que consiste en darle un sentido a un complejo conjunto de fenómenos (como ocurriría en la interpretación de una obra de arte). Para describir una práctica social hay que identificar los valores sobre los que se fundamenta. Las reglas son elementos constitutivos de esa práctica social. La idea se inspira en la tesis del segundo Wittgenstein, quien rechaza la concepción empirista del conocimiento como reflejo de la realidad defendida sobre todo por el Círculo de Viena, él mismo bajo influencia del primer Wittgenstein. El conocimiento ya no consiste en describir de manera neutral la realidad física sino en describirla con la idea de que esa descripción procederá de opciones específicas, sobre todo de opciones de valor, y, entonces, que el conocimiento también es evaluativo y no únicamente descriptivo. En síntesis, no hay conocimiento absoluto ni neutral sino siempre parcial y hay opciones en marcos de referencia.

      En esas condiciones, describir el derecho como una práctica social supone rendir cuentas de la forma como se percibe y practica el derecho, de la misma manera como se informaría sobre las reglas de un juego. El razonamiento jurídico se encuentra encerrado en una dimensión institucional y en una práctica que lo hace ser menos libre e irracional de lo que los realistas parecen decir. Su análisis es ante todo un análisis de argumentos o justificaciones que apoyan las decisiones de los jueces o también los alegatos de los abogados³³.

      Entonces el razonamiento jurídico es específico porque abarca prácticas específicas y obedece a una lógica específica. Esta tesis explica la difusión de lo que se llamó “el punto de vista hermenéutico”³⁴, que se presenta en varias materias: (a) el derecho es una práctica social; (b) existen casos difíciles en los cuales los jueces tienen un poder discrecional pero no arbitrario; (c) la interpretación jurídica no consiste en un acto de voluntad sino en un acto de conocimiento o de voluntad según sea el caso o, mejor aún, en una actividad, una práctica, que nos obliga a salir de la alternativa voluntad/conocimiento; (d) aun en los casos difíciles, el poder discrecional está limitado por la obligación de dar razones, lo cual conduce a una forma de discusión racional y argumentativa que priva a los jueces de ese poder casi legislativo que equivocadamente se les otorga; (e) la descripción del razonamiento jurídico debe adoptar un punto de vista interno o al menos, dar cuenta de él. Los partidarios de la tesis del derecho como práctica social insisten en la importancia de la argumentación en derecho como un factor de limitación del poder discrecional de los intérpretes y de la irracionalidad jurídica. Los elementos constitutivos de esta práctica son, primero, la necesidad de justificar una decisión, de dar las razones y también argumentar en los casos difíciles.

III. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA

      ¿Dar las razones será siempre una garantía contra lo arbitrario? Todo hace pensar que si doy las razones estoy construyendo un razonamiento que me obliga a hacer el vínculo entre mi decisión y las razones que estoy dando en mi decisión. Como dice Schauer, “When the voice of authority fails, the voice of reason emerges”³⁵.

A. EL CONCEPTO DE “RAZÓN”

      Hay primero que entenderse el concepto de “razón” y distinguir: (1) las razones subjetivas o explicativas que se identifican a los motivos; éstas son combinaciones de deseos y creencias (p. ej.: “la razón por la cual mató a su esposa es porque lo engañaba”); (2) las razones objetivas o justificativas: no sirven para ejecutar una acción sino para juzgarla, evaluarla, con el fin de determinar si es o no justa, si es buena o mala, según un punto de vista moral, jurídico o estratégico, en síntesis, hacia un fin (p. ej.: “que una mujer engañe a su marido no es una razón para matarla”³⁶). En derecho o en toda justificación de una actividad práctica, las razones que se dan son generalizaciones³⁷. Son “buenas” si son susceptibles de aparecer como fundamento de soluciones posteriores. Una razón consiste, así, como es lógico, en una proposición susceptible de incluir el mayor número de casos que la solución para la cual fue dada; es más general que la solución particular de la que es la razón.

B. POR QUÉ LAS RAZONES SON VINCULANTES

      Resaltamos las múltiples vinculaciones que la justificación por las razones parece implicar. Así, de un lado, dar razones es comprometerse en favor de una solución más que de otra. Y aquí todo parece militar en favor de un cognitivismo psicológico que implicaría que la acción de un individuo esté conforme a la justificación que ese individuo le da a su acción³⁸. Si, por el contrario, no se compromete, corre el riesgo de ser deshonesto y de ser considerado carente de sinceridad o de contradecirse. Ese compromiso puede acompañarse de presiones físicas: puedo excusar mi ausencia a una conferencia que debía dictar diciendo que estoy enfermo, y en ese caso me condeno a quedarme en casa o por lo menos a evitar ser visto y entonces a hacer como si estuviera realmente enfermo. Y eso me obliga también a futuro. Si la razón que di era que estaba enfermo, debo esperarme a que me pregunten si estoy mejor. Y entonces no puedo invocar un cáncer súbito, una enfermedad incurable… Queda que ese compromiso no es inviolable³⁹. Pero sustraerse a él supone dar nuevas razones, hay de algún modo una espiral de razones que limitan la libertad de opción y de acción de aquel que justifica sus decisiones como la telaraña que limita la libertad de la mosca.

      De otra parte, la justificación ejerce una presión sobre quien justifica su decisión y expone esta última a la crítica. Así, la justificación tiene un “efecto retroactivo”⁴⁰ que puede conducir a modificar una decisión tomada bajo el efecto o el poder de una intuición. El juez que justifica su decisión debe velar por ser, no solo comprensible sino también coherente y, más todavía, debe velar por que su justificación sea apropiada al caso que le es sometido, de manera que esa justificación limita lo arbitrario de su decisión⁴¹.

      Si hasta el juez de buena fe debe motivar su decisión, entonces las limitaciones de la justificación se ejercerán en todo su vigor y conducirán al que decide a repasar sus intuiciones. Este argumento es, irrebatiblemente, una piedra en el jardín de aquellos que (como los realistas estadounidenses) tienden a presentar la decisión judicial de manera radicalmente irracional: un “hunch”⁴² que se podría justificar libremente (y para el cual se buscan justificaciones pragmáticas⁴³). Se trató de utilizar la distinción entre contexto de decisión y contexto de justificación para justificar esta manera de proceder⁴⁴. Pero si la justificación tiene un efecto retroactivo sobre la decisión, esta diferencia no se soporta. Dicho esto, también hemos podido mostrar que dar muchas razones podría conducir a una forma de obstrucción y crear confusión⁴⁵. La justificación puede entonces operar como un test: una vez sometida al test de la justificación y de la racionalidad, la decisión tomada de forma irracional puede parecer racional y correcta. Y en la medida en que una decisión pueda ser públicamente comentada, criticada y debatida (en caso de apelación, por ejemplo), es el contexto de la justificación el que es decisivo, los argumentos presentados en ese contexto y no el contexto factual de la decisión (la psicología, etc.).

C. LOS VALORES INSTITUCIONALES

      En fin, como el sistema jurídico está fundado en un valor –el legalismo o el formalismo–, no puede ser ignorado por quien se interesa en los sistemas jurídicos, podemos explicar por qué los jueces no hacen cualquier cosa y por qué la justificación de una decisión no consiste en la expresión de emociones personales o en la invocación de razones personales⁴⁶. Entonces la objeción de los Critical Legal Studies según la cual “todo es política” no tiene acogida: decir que todo fallo es un asunto de política nada nos dice sobre los sistemas jurídicos. Al contrario, si queremos comprenderlos hay que situarse en la racionalidad que los anima y que permite restituir a los comportamientos de unos y otros su significado

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