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Zum Ersatzvermächtnisnehmer bestimme ich die Abkömmlinge meiner Tochter … nach Stämmen gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

d) Das Nießbrauchsvermächtnis

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Der Nießbrauch an einem Einzelunternehmen kann vermächtnisweise in verschiedenen Formen zugewendet werden:[118]

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      Der Vermächtnisnehmer erlangt den vollen dinglichen Nießbrauch am einzelkaufmännischen Unternehmen mit vollem unmittelbaren Besitz am Betriebsvermögen (Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung oder echter Unternehmensnießbrauch).

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      Der Vermächtnisnehmer erhält einen schlichten Ertragsnießbrauch am Unternehmen.

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      Der Vermächtnisnehmer erlangt lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch (Nutzungsvermächtnis) gegen den Erben auf den ganzen oder teilweisen Reinertrag des Unternehmens.

aa) Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung

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Wird dem Vermächtnisnehmer der echte Unternehmensnießbrauch zugewandt, entstehen zwei Geschäftsbetriebe: der bisherige (ererbte) unterbrochene und der führende Geschäftsbetrieb des Nießbrauchers.[119] Für beide Betriebe sind Bilanzen zu erstellen. Das Vorratsvermögen ist in der Bilanz des Nießbrauchers aufzunehmen, das Anlagevermögen verbleibt in der Bilanz des Erben.[120] Nach außen haftet allein der Nießbraucher.

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Auf die Bestellung des Nießbrauchs finden die §§ 1030–1084 BGB Anwendung.[121] Gemäß dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz muss der Erbe dem Vermächtnisnehmer den Nießbrauch an sämtlichen Gegenständen des Unternehmens gemäß den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen bestellen (an beweglichen Sachen nach § 1032 BGB, Forderungen nach § 1069 BGB, Grundstücke durch Einigung und Grundbucheintragung, § 873 BGB,). Sofern der Nießbraucher noch minderjährig ist, muss für die Nießbrauchsbestellung die familiengerichtliche Genehmigung eingeholt werden, §§ 112, 1822 Nr. 3 BGB. Ein Ergänzungspfleger muss nicht bestellt werden, da die Nießbrauchsbestellung in Erfüllung einer Verbindlichkeit, hier des Vermächtnisses, erfolgt.[122] Dies gilt auch dann, wenn die Eltern Erben (i.e. Verpflichtete des Vermächtnisses) sind.

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Da der Nießbraucher das Handelsgeschäft als Inhaber betreibt, müssen Erbe und Vermächtnisnehmer die Nießbrauchsbestellung zum Handelsregister anmelden.[123] Der Erbe muss allerdings als Unternehmensinhaber voreingetragen werden, selbst wenn das Vermächtnis sehr zeitnah nach dem Ableben des Erblassers erfüllt wird.[124]

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Der Nießbraucher kann gemäß § 22 Abs. 2 HGB die bisherige Firma mit oder ohne einen Nachfolgevermerk fortführen[125] Die Erben sind verpflichtet, ihre Zustimmung zur Firmenfortführung zu erteilen. Der Nießbraucher haftet gemäß § 25 HGB im Außenverhältnis für die Geschäftsschulden des Erblassers. Erbe und Vermächtnisnehmer können den Ausschluss dieser Haftung vereinbaren und gemäß § 25 Abs. 2 HGB im Handelsregister eintragen lassen. Die Erben sind jedoch nicht verpflichtet, an einer solchen Vereinbarung mitzuwirken.[126]

Der Nießbraucher ist nach §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 1, 1041 BGB grundsätzlich zum Betrieb des Unternehmens und zum Erhalt in seinem wirtschaftlichen Bestand verpflichtet.[127] Der Nießbraucher darf damit das Unternehmen weder einstellen noch wesentlich umstrukturieren.

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      Praxishinweis:

Dies ist ein entscheidender Vorteil gegenüber der Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge im Unternehmensbereich. Der Vorerbe muss nicht die wirtschaftliche Zweckbestimmung des Unternehmens aufrechterhalten. Er darf folglich den Betrieb einzustellen, um etwa die unbeschränkte Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten nach §§ 27 Abs. 2, 25 Abs. 1 HGB abzuwenden.[128]

      116

      Was die Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers über die Gegenstände des einzelkaufmännischen Unternehmens betrifft, muss unterschieden werden:

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      Das Umlaufvermögen wird Eigentum des Nießbrauchers, § 1067 Abs. 1 S. 1 BGB, da es zu den verbrauchbaren Sachen gemäß § 92 BGB gehört. Als verbrauchbar gelten auch bewegliche Sachen, die zu einem Warenlager oder zu einem Sachinbegriff gehören, dessen bestimmungsgemäßer Gebrauch in der Veräußerung einzelner Sachen besteht.

      118

Forderungen darf der Nießbraucher grundsätzlich nur einziehen, § 1074 BGB. Zu anderen Verfügungen ist er nicht berechtigt. Diese Vorschrift wird aber bei einem kaufmännischen Unternehmen als nicht anwendbar betrachtet, mit der Folge, dass die Erben verpflichtet sind, die Forderungen auf den Nießbraucher zu übertragen.[129]

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Das Anlagevermögen verbleibt grundsätzlich im Eigentum der Erben.[130] Der Nießbraucher darf jedoch über Inventarstücke in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügen (§ 1048 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend). Er muss dann allerdings Ersatz beschaffen.[131] Im Übrigen kann der Nießbraucher nur unter Mitwirkung des Erben über Anlagevermögen verfügen. Diesen Mangel kann der Erblasser durch Ernennung des Nießbrauchers zum Testamentsvollstrecker beheben (Dispositionsnießbrauch).[132] Der Nießbraucher-Testamentsvollstrecker darf dann über Anlagevermögen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB verfügen. Bei Verfügungen des Vermächtnisnehmers ist folglich zu unterscheiden: Sofern der Vermächtnisnehmer über Umlaufvermögen und Inventar des Anlagevermögens in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügt, handelt er als Nießbraucher, im Übrigen als Testamentsvollstrecker.

      120

      

Die Substanz des Einzelunternehmens darf der Nießbraucher nicht angreifen, § 1037 Abs. 1 BGB. Der Erblasser kann den Nießbrauch auch nicht so ausgestalten, dass es dem Vermächtnisnehmer (etwa dem zu versorgenden überlebenden Ehegatten) erlaubt ist, die Substanz des Unternehmens über die Möglichkeiten der Testamentsvollstreckung hinaus anzugreifen. Dem steht der Grundsatz der Erhaltung der Substanz entgegen.[133] Möchte der Erblasser dem Vermächtnisnehmer erlauben, auf die Substanz des Unternehmens zuzugreifen (um etwa eine ausreichende Versorgung des überlebenden Ehegatten sicherzustellen), kann er dies durch ein weiteres Vermächtnis zugunsten des Nießbrauchers erreichen.[134] Zum Schutz der Erben sollte der Erblasser dieses Vermächtnis allerdings so bestimmt wie möglich fassen, insbesondere was den Einsatzzeitpunkt (z.B. notwendiger Mindestbetrag für die Versorgung) und den Höchstbetrag der Entnahmen aus der Substanz betrifft.

      121

      

Bei Beendigung des Nießbrauchs muss der Nießbraucher das Anlagevermögen an den Eigentümer herauszugeben. Diese Pflicht zur Rückübertragung bzw. zum Wertersatz von Wirtschaftsgütern hat der Nießbraucher in seiner Bilanz zu passivieren. Was das Umlaufvermögen betrifft, bestimmt § 1067 BGB, dass der Nießbraucher nur den Wert des zu Beginn in sein Eigentum übergegangenen Umlaufvermögens zu ersetzen hat. Hier erscheint es sachgerecht, dass Erblasser festlegt, dass der Erbe die Herausgabe des im Zeitpunkt der Beendigung des Nießbrauchs vorhandenen Umlaufvermögens verlangen kann und nur die Wertdifferenz zum Anfangsvermögen in Geld nicht werden muss.[135]

      122

Nach der wohl h.M. steht dem Nießbraucher der bilanzmäßig ausgewiesene Reingewinn

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