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Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel GmbH:
Mittels Auflage verpflichte ich meinen Erben …, mein einzelkaufmännisches Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Memmingen unter HRA …, in der Rechtsform einer GmbH unter der bisherigen Firma fortzuführen. Die Umwandlung soll im Wege der Einzelrechtsnachfolge (alt.: im Wege der Sachgründung) erfolgen. (Bei mehreren Erben: Der Gesellschaftsvertrag soll gemäß der beigefügten Satzung beschlossen werden.) Zum alleinigen Geschäftsführer ist … zu bestellen. Es können ein oder mehrere weitere Geschäftsführer bestellt werden. Testamentsvollstreckung.
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Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel OHG/KG:
Meine beiden Erben verpflichte ich mittels Auflage, unverzüglich nach meinem Tode eine offene Handelsgesellschaft zu gründen. Sofern ein Miterbe dies verlangt, ist eine Kommanditgesellschaft zu gründen und dem betreffenden Erben eine seiner Erbquote entsprechende Kommanditistenbeteiligung einzuräumen.
Errichten die Erben eine offene Handelsgesellschaft, sind sie beide als gleichberechtigte Geschäftsführer und zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust des Unternehmens beteiligt. Die Kündigung der Gesellschaft ist für zehn Jahre ausgeschlossen. Scheidet ein Gesellschafter aus, steht es dem verbleibenden Gesellschafter frei, das Unternehmen alleine weiter zu führen oder zu veräußern. Im Übrigen soll der in der Anlage beigefügte Gesellschaftsvertrag einer OHG von den Erben geschlossen werden. Im Falle der Errichtung einer Kommanditgesellschaft sind die Regelungen entsprechend anzuwenden.
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Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel GmbH & Co. KG:
Mittels Auflage verpflichte ich meine Erben, mein einzelkaufmännisches Unternehmen … mit dem Sitz in …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, in eine KG umzuwandeln, und zwar in der Weise, dass eine neu zu gründende GmbH die alleinige persönliche Haftung zu übernehmen hat (GmbH & Co). Die Beteiligungsverhältnisse der Erben an KG und GmbH entsprechen deren Beteiligung am Nachlass. Im Übrigen wird wegen der Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge auf die Anlagen I und II zu diesem Testament Bezug genommen; diese Anlagen stellen einen wesentlichen Bestandteil der erbrechtlichen Verfügung dar.
a) Vermächtnisweise Zuwendung eines einzelkaufmännischen Unternehmens
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Das einzelkaufmännische Unternehmen stellt kein eigenes Rechtssubjekt dar. Es besteht vielmehr aus einzelnen Vermögensgegenständen, die im Erbfall im Wege der Gesamtsrechtsnachfolge auf den Erben übergehen. Der Vermächtnisnehmer hat demgemäß lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der einzelnen dem Unternehmen zugehörigen Vermögensgegenstände, nicht auf das Unternehmen als solches.[102] Der Erblasser muss also die Vermögenswerte, welche der Vermächtnisnehmer erhalten soll, sehr detailliert beschreiben. Alle Aktiv- und Passivposten müssen einzeln bezeichnet werden. Werden bestimmte Vermögensgegenstände nicht aufgeführt, droht eine steuerliche Entnahme, bei wesentlichen Wirtschaftsgütern sogar eine Betriebsaufgabe. Die Bezugnahme auf die Bilanz reicht nicht aus, da nicht alle Wirtschaftsgüter, die einem Unternehmen zuzuordnen sind, aus einer Bilanz ersichtlich sind.[103]
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Soll der Vermächtnisnehmer auch Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse übernehmen, kann dies nur durch die Anordnung eines entsprechenden Untervermächtnisses zulasten des Vermächtnisnehmers erreicht werden. Die Übernahme der Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten setzt die Zustimmung der Gläubiger und Vertragspartner voraus. Wird die Zustimmung verweigert, verbleiben die Verbindlichkeiten beim Erben, obwohl dieser die Aktivpositionen auf den Vermächtnisnehmer übertragen muss. Für diesen Fall sollte der Vermächtnisnehmer verpflichtet werden, den Erben im Innenverhältnis freizustellen.[104]
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Führt der Vermächtnisnehmer das Unternehmen unter der bisherigen Firma fort, kann die handelsrechtliche Haftung des § 25 HGB eingreifen.[105] Der Vermächtnisnehmer kann also für alle im Betrieb begründeten Altverbindlichkeiten haften, sofern er seine Haftung nicht beschränkt (vgl. Rn. 14 ff.).
Weiter stellt die vermächtnisweise Übertragung des einzelkaufmännischen Unternehmens einen Betriebsübergang i. S. d. § 613a BGB dar.[106] Sofern das Einzelunternehmen in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigte Arbeitnehmer aufweist, haben die Erben als vorübergehender Unternehmer zudem den Wirtschaftsausschuss nach Maßgabe des § 106 Abs. 1 und 2 BetrVG zu informieren. Falls die Größe des Unternehmens keinen Wirtschaftsausschuss erfordert, ist zumindest der Betriebsrat entsprechend zu beteiligen.[107]
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Nicht zuletzt können etliche Vermögensgegenstände rechtsgeschäftlich überhaupt nicht übertragen werden, so z.B. Urheberrechte (§ 29 UrhG), Nießbrauchsrechte (§ 1059 S. 1 BGB), beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§ 1092 Abs. 1 S. 1 BGB) oder dingliche Vorkaufsrechte (§ 1098 Abs. 3 BGB).
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Formulierungsbeispiel:[108]
Vermächtnis
Meine Tochter T erhält im Wege des Vermächtnisses mein einzelkaufmännisches Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Memmingen unter HRA …, derzeit betrieben in … Gegenstand des Vermächtnisses sind die nachfolgend beschriebenen Aktiva und Passiva:
1. Aktiva
| a) | Sämtliche zu dem Geschäftsbetrieb gehörenden Forderungen, insbesondere Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, geleistete Anzahlungen, Forderungen aus Darlehen, Forderungen gegenüber dem Finanzamt, sowie Schadensersatzforderungen, jeweils mit sämtlichen Zins- und sonstigen Nebenforderungen und allen eventuell zur Sicherung dieser Forderungen bestellten Rechten. |
| b) | Sämtliche Bankguthaben bei allen Banken und Kreditinstituten mit Bezug zu dem Geschäftsbetrieb mit ihrem jeweiligen ausgewiesenen Bestand. |
| c) | sämtliche gewerblichen Schutzrechte, insbesondere folgende Marke …, sowie die Internetdomain … |
| d) | Sämtliche immateriellen Vermögenswerte des Geschäftsbetriebs, insbesondere die Firma, das Know-how und der gesamte Kundenstamm. |
| e) | Sämtliche sonstigen Vermögensgegenstände, die zum Unternehmen gehören, auch wenn sie hier nicht aufgeführt sind. |
Mit diesem Vermächtnis werden, soweit nicht ausdrücklich anders bezeichnet, sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des Unternehmens einschließlich der nicht bilanzierten sowie der nicht bilanzierbaren Vermögensgegenstände und Vermögensvorteile sowie sämtlicher Schulden und Verpflichtungen des Inhabers übertragen, auch soweit diese nicht ausdrücklich bezeichnet sind.
2. Übernahme der Verbindlichkeiten
| a) |
Der Vermächtnisnehmer übernimmt im Wege der befreienden Schuldübernahme mit wirtschaftlicher Wirkung zum Stichtag sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens. Dies gilt auch für Steuerverbindlichkeiten
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