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auf den Verpächter zweckmäßig.

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      Die Betriebsverpachtung führt zu einem Inhaberwechsel vom Erben auf den Pächter, der durch beide zum Handelsregister anzumelden ist. Ist noch der Erblasser im Register eingetragen, muss der Erbe zugleich seine Gesamtrechtsnachfolge anmelden.

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      Will der Pächter die Firma fortführen, muss der Erbe zustimmen. Die handelsrechtliche Haftung kann der Pächter durch einen haftungsbeschränkenden Zusatz nach § 25 Abs. 2 HGB vermeiden. Die Firmenfortführung durch den Pächter hat allerdings die Folge, dass der Erbe für Altverbindlichkeiten des Erblassers auch handelsrechtlich und nicht nur bürgerlich-rechtlich haftet. Die noch h.M. verlangt eine echte Einstellung des Betriebs, ein Wechsel des Unternehmensträgers wie bei einer Verpachtung reicht nicht aus (vgl. hierzu und den Haftungsvermeidungsmöglichkeiten näher Rn. 14).

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Formulierungsbeispiel:[69]

      Der Pächter ist verpflichtet, das in der Anlage näher beschriebene Unternehmen im derzeit bestehenden Umfang fortzuführen und zu erhalten. Abweichungen und Erweiterungen bedürfen der Zustimmung des Verpächters. Der wirtschaftliche Charakter des Unternehmens darf nicht geändert werden. Der Pächter hat die wesentlichen Betriebsgrundlagen zu erhalten und einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entsprechend nach den Maßstäben der ertragsteuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten zu ersetzen. Die ersatzweise angeschafften Gegenstände werden Eigentum des Verpächters. Der Verpächter ist berechtigt/verpflichtet, Neuanschaffungen, die nicht als Ersatzbeschaffungen anzusehen sind, am Ende der Pachtzeit zum Schätzwert zu übernehmen. Der Pächter tritt in alle bestehenden Arbeitsverträge ein.

g) Erbeinsetzung

aa) Form letztwilliger Verfügungen

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Der Unternehmer kann seinen letzten Willen in einer einseitigen (Testament, §§ 2231 ff. BGB) oder zweiseitigen (gemeinschaftliches Testament, §§ 2265 ff. BGB, § 10 Abs. 4 LPartG oder Erbvertrag, §§ 2274 ff. BGB) Verfügung von Todes wegen niederlegen. Regelmäßig kann einem Unternehmer die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags nicht angeraten werden. Gerade ein Unternehmer ist angewiesen, auf veränderte persönliche, wirtschaftliche oder steuerliche Umstände angemessen reagieren zu können.[70] Sollte sich der Unternehmer gleichwohl für eine Bindungswirkung entscheiden, ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder Abänderungsvorbehalts geradezu zwingend.

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      Formulierungsbeispiel Rücktrittsrecht (Erbvertrag):

      Ein jeder von uns behält sich den jederzeitigen beliebigen Rücktritt vor mit der Maßgabe, dass bei Ausübung des Rücktritts auch die Verfügung des Erbvertragspartners zugunsten des Zurücktretenden außer Kraft tritt, so dass insgesamt gesetzliche Erbfolge eintritt, wenn keine neue Verfügung von Todes wegen errichtet wird.

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      Formulierungsbeispiel Abänderungsrecht:

      Der länger lebende von uns ist nach dem Tod des Erstversterbenden von uns berechtigt, die für seinen Tod getroffenen Verfügungen durch eine beliebige weitere Verfügung von Todes wegen ganz oder teilweise aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Dies gilt jedoch nur zugunsten gemeinsamer Abkömmlinge.

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      Ist die Bindungswirkung bereits eingetreten, kann der Unternehmer durch folgende Maßnahmen die Bindungswirkung umgehen:

Der überlebende Unternehmer schlägt die Erbschaft fristgerecht aus (§§ 2271 Abs. 2 S. 1 HS 2, 2298 Abs. 2 S. 3 BGB) oder ficht, sofern ein Anfechtungsgrund besteht, die Verfügung an. Dadurch erlangt er seine Testierfreiheit hinsichtlich seines Vermögens zurück. Der Nachlass des Erstverstorbenen fällt dann freilich – soweit vorhanden – den Ersatzerben an. Hat der überlebende Unternehmer nach Abschluss des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments eine im Widerspruch zur Bindungswirkung stehende Verfügung von Todes wegen errichtet, wird diese nach Ausschlagung nachträglich wirksam.[71] Hat der überlebende Unternehmer die der Bindungswirkung widersprechende Verfügung von Todes wegen allerdings bereits vor Abschluss des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments errichtet, ist sie in der Regel endgültig aufgehoben.[72] Ist ein Dritter und nicht der Überlebende Bedachter des Erstversterbenden, beseitigt die Ausschlagung die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments/Erbvertrags nicht. Hier ist die Bindung des überlebenden Unternehmers endgültig, es sei denn, der Dritte schlägt seinerseits aus[73] oder verstirbt vor.

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Der Bedachte stimmt der Verfügung zu. Die Zustimmungserklärung bedarf nach umstrittener Ansicht der notariellen Form.[74] Gleichermaßen könnte der Bedachte einen Zuwendungsverzicht erklären. Nach neuer Rechtslage erstreckt sich der Zuwendungsverzicht auch auf Abkömmlinge, §§ 2352 S. 3, 2349 BGB.

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Eine etwa bestehende Bindungswirkung hindert den Erblasser nicht, unter Lebenden frei zu verfügen, § 2286 BGB. Dem Bedachten steht kein Anwartschaftsrecht auf das Vermögen des Erblassers zu. Die Eintragung einer Vormerkung bei Grundbesitz ist nicht möglich. Verschenkt der Erblasser hingegen ererbtes Vermögen, kann der Bedachte nach dem Tod des Erblassers nach § 2287 BGB (analog beim gemeinschaftlichen Testament) vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks verlangen (§ 2288 BGB für Vermächtnisnehmer). Dies setzt allerdings voraus, dass die Schenkung in der Absicht getätigt wurde, den Bedachten zu beeinträchtigen. Die Rechtsprechung verneint eine Beeinträchtigungsabsicht, wenn der Erblasser nach objektiven Kriterien ein lebzeitiges Eigeninteresse verfolgt.[75] Ein solches lebzeitiges Eigeninteresse wird beispielsweise zu bejahen sein, wenn die Schenkung der eigenen Alterssicherung oder Pflege dienen soll. Vor diesem Hintergrund ist der Schutz des Bedachten vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers unvollständig. Möchte der mit Bindungswirkung Bedachte sicherstellen, dass er etwa ein bestimmtes Betriebsgrundstück erhält, bietet sich ein Verfügungsunterlassungsvertrag des Erblassers an, mittels dessen eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden kann.[76]

bb) Gegenständliche Erbeinsetzung

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      Die Anordnung einer gegenständlich abgegrenzten Miterbengemeinschaft, nach der beispielsweise ein Miterbe das Privatvermögen und der andere Miterbe das Einzelunternehmen erhält, ist bekanntlich nicht möglich. Vielmehr fällt die Erbschaft den Miterben gesamt zu, die im Wege der Erbauseinandersetzung einzelne Nachlassgegenstände gegenseitig zuordnen können. Der Erblasser kann eine gegenständliche Zuweisung bestimmter Vermögenswerte, etwa des Einzelunternehmens, nur durch folgende Maßnahmen erreichen:

–	Teilungsanordnung,
–	(Voraus)Vermächtnis,
–	Vor- und Nacherbschaft, indem der Erblasser neben der Anordnung der Vor- und Nacherbschaft bestimmt, dass der Vorerbe im Wege eines Vorausvermächtnisses sämtliche Vermögensgegenstände erhält mit Ausnahme einiger namentlich benannter Vermögenswerte.

cc) Bestimmungsrecht Dritter

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Der Unternehmer wird oftmals wünschen, dass ein Dritter den Unternehmensnachfolger bestimmt (z.B. bei minderjährigen Kindern). Dem steht § 2065 Abs. 2 BGB entgegen,

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