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ist einfache Stimmenmehrheit erforderlich, §§ 2038 Abs. 2, 745.[57] Maßnahmen, die zur Erhaltung notwendig sind, können gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB durch einzelne Miterben allein getroffen werden. Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung wiederum müssen einstimmig beschlossen werden. Das Gleiche gilt für Verfügungen, § 2040 Abs. 1 BGB. Die Abgrenzung dieser verschiedenen Bereiche ist gerade bei unternehmerischen Entscheidungen in vielen Fällen kaum möglich.

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Besondere Schwierigkeiten bestehen, wenn ein Miterbe minderjährig ist. Eine Genehmigung des Familiengerichts zur Fortführung des von der Erbengemeinschaft erworbenen einzelkaufmännischen Unternehmens ist zwar nicht erforderlich.[58] Der minderjährige Miterbe hat jedoch das Recht, die Haftung nach § 1629a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Bestand des beim Eintritt der Volljährigkeit vorhandenen Vermögens zu begrenzen. Macht der volljährig gewordene Miterbe von diesem Recht Gebrauch, kann er seine Haftung nach §§ 1990 f. BGB beschränken, § 1629a Abs. 1 S. 2 BGB,[59] und insbesondere die Erschöpfungseinrede nach § 1990 BGB erheben. Die Haftungsbeschränkung umfasst dabei auch solche Verbindlichkeiten, die vertretungsberechtigte Personen (gegebenenfalls auch mit Zustimmung des Familiengerichts) für den Minderjährigen eingegangen sind.[60] Macht der volljährig gewordene Miterbe von seinem Recht auf Haftungsbeschränkung keinen Gebrauch, haftet er andererseits nicht nur mit dem ererbten Vermögen, sondern auch mit seinem sonstigen Vermögen. Das Recht, die Haftung zu beschränken, ist zeitlich nicht befristet. Nach § 1629a Abs. 4 S. 1 BGB wird jedoch vermutet, dass eine Verbindlichkeit erst nach Eintritt der Volljährigkeit entstanden ist, wenn der Minderjährige nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit die Auseinandersetzung des Nachlasses verlangt.[61] Falls das Geburtsdatum eines Minderjährigen entgegen § 24 HRV nicht oder falsch im Register eingetragen ist, tritt der Gutglaubensschutz des § 15 Abs. 1, 3 HGB hinter den Minderjährigenschutz zurück. § 15 HGB ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift zum Nachteil Minderjähriger nicht eingreift.[62]

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Die Erbengemeinschaft kann das Unternehmen in eine andere Rechtsform (z.B. OHG, KG) umwandeln. Eine Umwandlung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes scheidet allerdings aus, da die Erbengemeinschaft kein umwandlungsfähiger Rechtsträger ist, § 3 UmwG. Auch die Tatsache, dass die Erbengemeinschaft ein einzelkaufmännisches Unternehmen fortführt, führt nicht zu einer analogen Anwendung der Ausgliederungsvorschriften der §§ 152 ff. UmwG.[63]

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      Vielmehr muss die Erbengemeinschaft alle Aktiva und Passiva des Einzelunternehmens im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf eine zuvor durch alle Miterben gegründeten neuen Rechtsträger (z.B. OHG) übertragen. Dazu müssen alle Miterben gemeinschaftlich die einzelnen Unternehmensgegenstände auf den neuen Rechtsträger übertragen, § 2040 Abs. 1 BGB. Die Erbengemeinschaft wird insoweit durch (Teil)Erbauseinandersetzung aufgehoben und beendet. Mit dem Erlöschen der Erbengemeinschaft wird die Innenbeziehung der Miterben durch die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben geregelt.

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      Alternativ können alle Miterben ihre Erbanteile an die neu gegründete Gesellschaft übertragen, § 2033 BGB. Die Erbteilsübertragung bewirkt eine Gesamtrechtsnachfolge und vermeidet daher eine u. U. langwierige Einzelrechtsübertragung aller Vermögensgegenstände des Einzelunternehmens. Der Erbteilsübertragung müsste freilich eine Teilauseinandersetzung über das Privatvermögen des Erblassers vorausgehen.

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Ist ein Miterbe minderjährig, bedürfen die Fortführung des Unternehmens als OHG und der Abschluss des Gesellschaftsvertrags der Genehmigung des Familiengerichts, §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.[64] Darüber hinaus muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden, wenn der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen selbst Mitglied der Gesellschaft wird, §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB. Die Ergänzungspflegschaft bezieht sich allerdings nur auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags, nicht auf das operative Geschäft der Gesellschaft, selbst wenn Gesellschafterbeschlüsse erforderlich sind. Bei diesen wird der Minderjährige durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten, ohne dass das Familiengericht zustimmen müsste. Anders ist dies nur bei erheblichen Änderungen des Gesellschaftsvertrags (z.B. neuer Unternehmensgegenstand).[65]

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      Praxishinweis:

      Die Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in Erbengemeinschaft bringt erhebliche Nachteile mit sich. Allenfalls in Einzelfällen kann es sachgerecht sein, das ererbte Einzelunternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft fortzuführen, so etwa, wenn die Miterben das Geschäft veräußern wollen und dafür den günstigsten Zeitpunkt abwarten wollen.

f) Alternativen zur Unternehmensfortführung

aa) Betriebsunterbrechung

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Möchte der Erbe den Betrieb nicht fortführen, kann er das Unternehmen veräußern oder aufgeben. Dies hat im Einzelfall erheblich einkommensteuerliche und erbschaftsteuerliche Folgen. Die ertragsteuerlichen Folgen kann der Erbe durch eine Betriebsunterbrechung vermeiden. Eine Betriebsunterbrechung führt zu einem Ruhen des Gewerbebetriebs; eine Betriebsaufgabe liegt nicht vor. Voraussetzung für die Anerkennung einer Betriebsunterbrechung ist, dass die noch vorhandenen Wirtschaftsgüter jederzeit die Wiederaufnahme des wirtschaftlich identischen Betriebs erlauben und aus den Umständen erkennbar wird, dass die gewerbliche Tätigkeit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums wieder aufgenommen wird.[66] Dazu müssen zumindest die wesentlichen Betriebsgrundlagen erhalten werden. Die Veräußerung von Umlaufvermögen ist regelmäßig unschädlich. Wird der Betrieb unterbrochen, muss der Erbe jede werbende geschäftliche Tätigkeit einstellen und die eingetragene Firma löschen lassen, um die Entstehung einer persönlichen handelsrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten zu vermeiden. Der Erbe kann jederzeit wieder eine werbende Tätigkeit aufnehmen und eine Firma zum Handelsregister anmelden. Dabei kann er eine neue Firma wählen oder die alte wiederverwenden. Verwendet der Erbe die alte Firma wieder, läuft er allerdings Gefahr, den Rechtsschein zu setzen, es handele sich um die Fortsetzung des ursprünglichen Handelsgeschäfts des Erblassers. Dies kann zu einer persönlichen handelsrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten des Erblassers führen. [67]

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      Praxishinweis:

      Im Einzelfall kann eine Betriebsunterbrechung sachgerecht sein, um etwa einen Unternehmensnachfolger zu finden. Der Erbe sollte dann die Betriebsunterbrechung beim Finanzamt klarstellend anzeigen.

bb) Betriebsverpachtung

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      Der Unternehmenserbe kann den Betrieb, einen Teilbetrieb oder wesentliche Betriebsgrundlagen auch verpachten. Ein etwaiger Verkauf von Vorräten (sofern es nicht um wesentliche Betriebsgrundlagen handelt) steht der Anerkennung einer Betriebsverpachtung nicht entgegen. Ebenso muss der Erbe den Betrieb vor der Verpachtung nicht selbst geführt haben. Ist der Unternehmenserbe (oder ein Mitglied der Erbengemeinschaft) noch minderjährig, bedarf der Abschluss des Pachtvertrags nach § 1822 Nr. 4 BGB der familiengerichtlichen Genehmigung.

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      Das Unternehmen stellt in der Hand des Erben einen ruhenden Gewerbebetrieb und damit Betriebsvermögen dar. Ändert der Pächter allerdings die ursprüngliche Identität des Betriebs (z.B. Betriebseinstellung, Änderung des Unternehmensgegenstandes, Veränderung wesentlicher Betriebsgrundlagen), kann das zu einer erzwungenen Betriebsaufgabe mit u. U. negativen ertragsteuerlichen Folgen auf Seiten des Erben führen.

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      Praxishinweis:

Im Pachtvertrag sollte dem Pächter daher eine Betriebspflicht auferlegt und der Unternehmensgegenstand des verpachteten Betriebs festgelegt werden.[68] Dem Pächter ist die Pflicht aufzuerlegen, die Substanz

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