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Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen möchte, die Nichterhebung der Anhörungsrüge entgegengehalten werden, wenn bei deren Erfolg die Möglichkeit bestanden hätte, dass die Fachgerichte auch andere (nunmehr mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemachte) Grundrechtsverletzungen beseitigt hätten.[185] In den in Rede stehenden Fällen soll die Erhebung einer Anhörungsrüge allerdings nach einer neueren Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG nur dann geboten sein, „wenn den Umständen nach ein Gehörsverstoß durch die Fachgerichte nahe liegt und zu erwarten wäre, dass vernünftige Verfahrensbeteiligte mit Rücksicht auf die geltend gemachte Beschwer bereits im gerichtlichen Verfahren einen entsprechenden Rechtsbehelf ergreifen würden“.[186]

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Während unter Subsidiaritätsgesichtspunkten mithin auf die Perspektive eines „vernünftigen Verfahrensbeteiligten“ abzustellen und zu prüfen sein soll, ob die Annahme eines Gehörsverstoßes nahe lag, ist mit Blick auf das Gebot der Rechtswegerschöpfung auch weiterhin zu beachten, dass der Beschwerdeführer nicht auf die Einlegung völlig aussichtsloser bzw. offensichtlich unzulässiger Rechtsbehelfe verwiesen werden kann.[187] Die Kehrseite dieser in der Rechtsprechung des BVerfG seit langem gebräuchlichen Formel[188] liegt darin, dass die Einlegung eines aussichtslosen bzw. offensichtlich unzulässigen Rechtsbehelfs nicht fristwahrend im Hinblick auf die einmonatige Frist zur Einlegung der Verfassungsbeschwerde (§ 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG) wirkt, wenn der Grund für die fehlende Erfolgsaussicht für den Beschwerdeführer erkennbar war.[189] Die danach erforderliche Beurteilung der Erfolgsaussichten aus der ex ante-Perspektive ist für den Beschwerdeführer mit einigen Schwierigkeiten verbunden; so hat dieser u.a. zu berücksichtigen, dass die Anhörungsrüge nach der neueren bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nur statthaft ist, wenn dem letztinstanzlich entscheidenden Gericht ein originärer Gehörsverstoß und nicht lediglich das Nichtbeheben eines vorinstanzlichen Gehörsverstoßes angelastet wird.[190] Auch darf der verfassungsrechtliche Anspruch, vor Gericht gehört zu werden, nicht mit einem Anspruch, erhört zu werden, verwechselt werden – eine Unterscheidung, die insbesondere juristischen Laien regelmäßig schwer fällt.[191] Als offensichtlich aussichtslos im vorerwähnten Sinn gilt die Anhörungsrüge schließlich auch, wenn der nach Ansicht des Beschwerdeführers übergangene Vortrag bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung, die die angefochtene Entscheidung trägt, offensichtlich nicht rechtlich erheblich war.[192]

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung, die bei der Ausdifferenzierung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtswegerschöpfung und der Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes in bedeutendem Maße auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgreift, belastet den Beschwerdeführer nach alldem mit dem Risiko einer unzutreffenden Einschätzung der Erfolgsaussichten der Anhörungsrüge; er steht vor dem Dilemma, mit seiner Verfassungsbeschwerde entweder wegen Verfristung oder wegen Subsidiarität abgewiesen zu werden.[193] Im Schrifttum wird als Ausweg ein zweigleisiges Vorgehen dergestalt empfohlen, dass neben der Anhörungsrüge innerhalb der Monatsfrist gem. § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG auch eine Verfassungsbeschwerde erhoben wird, in der auf die noch anhängige Anhörungsrüge verwiesen wird.[194]

III. Nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)

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Nach Art. 103 Abs. 2 GG darf eine Person nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde (vgl. auch § 1 StGB). Untergliedert wird diese Garantiefunktion des Strafrechts durch vier Aspekte: Davon umfasst ist zunächst das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa). Ergänzt wird dieses durch das Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia), das Analogieverbot (nulla poena sine lege stricta) sowie das Verbot strafbegründenden oder strafschärfenden Gewohnheitsrechts (nulla poena sine lege scripta).[195] Die in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte Garantiefunktion stellt eine Konkretisierung allgemeiner rechtsstaatlicher Anforderungen für den Bereich des Strafrechts dar;[196] sie soll den Bürger vor der willkürlichen Ausübung staatlicher Strafgewalt schützen[197] und diesem ermöglichen, zu erkennen, welche Handlungen strafrechtlich sanktioniert sind, damit er seine Tätigkeiten danach ausrichten kann.[198]

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Eine nähere Behandlung des Grundsatzes im vorliegenden Zusammenhang erübrigt sich, da ihm ausschließlich Anforderungen an die Ausgestaltung und Anwendung des materiellen Strafrechts zu entnehmen sind; für Vorschriften des Strafverfahrensrechts beansprucht er hingegen grundsätzlich keine Geltung.[199] Die Anforderungen an Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit ergeben sich für diese Vorschriften aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).[200] Auch verfahrensrechtliche Regelungen können danach allerdings ihrer Bedeutung und ihres Gewichts wegen ausnahmsweise in gleichem Maße schutzwürdig sein wie die von Art. 103 Abs. 2 GG erfassten Positionen des materiellen Rechts.[201]

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Den Gegenstand eines durch den 2. Strafsenat des BGH initiierten Vorlageverfahrens vor dem Großen Senat für Strafsachen bildete die Frage, ob es sich bei dem richterrechtlich entwickelten Institut der echten Wahlfeststellung (oder auch: gesetzesalternativen Verurteilung, im konkreten Fall wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei) lediglich um eine den Zweifelssatz einschränkende „prozessuale Entscheidungsregel“[202] handelt, die nicht an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen ist, oder (zumindest auch) um eine materiell-rechtliche Bestimmung der „Strafbarkeit“ i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG.[203] Mit Beschluss vom 8. Mai 2017 hat der Große Senat entschieden, dass die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei entsprechend den zum Rechtsinstitut der Wahlfeststellung durch den BGH entwickelten Grundsätzen auch weiterhin zulässig ist.[204] Die gegen die anschließende Verwerfung der zugrunde liegenden Revisionen[205] gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde von der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Entscheidung angenommen.[206] Die besseren Gründe hätten allerdings dafür gesprochen, mit dem 2. Strafsenat und Teilen des Schrifttums[207] einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG anzunehmen: Zunächst ist festzuhalten, dass die von der herrschenden Meinung zur Begründung angeführten Erwägungen materieller Gerechtigkeit und kriminalpolitischer Notwendigkeit prinzipiell ungeeignet sind, Abstriche bei der Bestimmung des Gewährleistungsgehaltes des (abwägungsfesten) Gesetzlichkeitsprinzips aus Art. 103 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Der Verfassungsgeber hat den in den hier in Rede stehenden Sachverhaltskonstellationen virulenten Konflikt zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit bereits eindeutig entschieden und einer Relativierung der von Verfassungs wegen zu beachtenden Anforderungen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung eine Absage erteilt.[208] Die Lösung der damit aufgeworfenen Legitimitätsfrage ist mit Frister aus der Aufgabe staatlichen Strafens zu entwickeln, die mit der Theorie der positiven Generalprävention in der Wiederherstellung der durch die Straftat infrage gestellten Normgeltung zu sehen ist.[209] Für die Erfüllung dieser Aufgabe reicht jedoch die mit der gesetzesalternativen Verurteilung getroffene Feststellung, dass der Angeklagte irgendeine Norm verletzt habe, nicht aus; vielmehr bedarf es zur Symbolisierung der Normgeltung der Feststellung der Verletzung einer bestimmten Norm.[210] Indem die gesetzesalternative Verurteilung diese Konkretisierung schuldig bleibt, verfehlt sie mithin die Aufgabe staatlichen Strafens.

IV. Ne bis in idem (Art. 103 Abs. 3 GG)

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Nach Art. 103 Abs. 3 GG darf niemand wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden. Das potentielle Spannungsverhältnis zwischen den rechtsstaatlich verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit[211] wird durch den in Art. 103 Abs. 3 GG verkörperten Grundsatz „ne bis in idem“ zugunsten der Rechtssicherheit aufgelöst.[212] Der Einzelne soll davor bewahrt werden, sich nach einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Entscheidung erneut verantworten zu müssen.[213] Die Vorschrift bietet nach einhelliger Auffassung nicht nur Schutz vor Doppelbestrafung, sondern auch vor doppelter Strafverfolgung;[214] sie untersagt über ihren Wortlaut hinaus jede mehr als einmalige Strafverfolgungsmaßnahme und begründet das von Amts wegen zu beachtende

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