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Ressourcenzuwachs von aggressivem Wettbewerbsverhalten abschrecken oder potentielle Konkurrenten von einem Marktzutritt abhalten.[115]

Der Zusammenschluss muss für die Veränderung der Marktstruktur schließlich auch ursächlich sein. An der Kausalität fehlt es insbesondere bei einem Zusammenschluss mit einem vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch stehenden Unternehmen, wenn das sanierungsbedürftige Unternehmen ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden müsste und seine Marktanteile dann ebenfalls dem erwerbenden Unternehmen zugefallen wären (sog. Sanierungsfusion).[116]

6. Abwägungsklausel

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Nach § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB darf das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss der die Eingriffsvoraussetzungen erfüllt dann nicht untersagen, wenn hierdurch auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen. Diese sog. Abwägungsklausel eröffnet dem Bundeskartellamt die Möglichkeit, die positiven und negativen Aspekte eines Zusammenschlusses gegeneinander abzuwägen und bei einem Überwiegen der positiven Aspekte auf ein Verbot des Zusammenschlusses zu verzichten. Allerdings sind hierbei allein positive strukturelle Veränderungen auf anderen Märkten berücksichtigungsfähig, nicht dagegen solche Vorteile, die allein bei den beteiligten Unternehmen eintreten (z.B. durch Rationalisierung) oder von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung sind (z.B. Vorteile für den Arbeitsmarkt).[117] Lässt sich die Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen mit weniger einschneidenden Mitteln erreichen, so greift die Abwägungsklausel nicht ein. Der Nachweis für das Eintreten der Verbesserung, deren Überwiegen über die Nachteile und die Kausalität durch den Zusammenschluss obliegt den beteiligten Unternehmen. Deshalb und aufgrund der restriktiven Handhabung durch das Bundeskartellamt hat die Abwägungsklausel in der Praxis keine große Bedeutung.

7. Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

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Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens kann sowohl zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des Gemeinschaftsunternehmens bzw. einer seiner Mütter führen, als auch den Wettbewerb zwischen den Müttern beschränken, so dass sich die Frage stellt, ob ein solcher Zusammenschluss nicht nur nach den Vorschriften der Fusionskontrolle, sondern auch anhand des allgemeinen Kartellverbots des § 1 GWB zu überprüfen ist. Nachdem dies lange Zeit umstritten war, lehnt die mittlerweile allgemeine Ansicht eine privilegierte Behandlung solcher Sacherhalte allein nach den Regeln der Fusionskontrolle ab (sog. Konzentrationsprivileg).[118] Die Rechtsprechung geht vielmehr von einer parallelen Anwendbarkeit von Kartellverbot und Fusionskontrollvorschriften auf die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens aus, soweit die jeweiligen Voraussetzungen des § 1 GWB und der §§ 36, 37 GWB im Einzelfall erfüllt sind.[119]

Hierbei kommt der Unterscheidung zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen nach wie vor eine wichtige Bedeutung zu. Denn die Gründung eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens, d.h. eines Unternehmens, das alle wesentlichen Funktionen eines selbstständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf einer vor- oder nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften oder auf deren Markt tätig ist, erfüllt grundsätzlich nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GWB. Aber auch die Einstufung als kooperatives Gemeinschaftsunternehmen bedeutet nicht automatisch, dass ein Verstoß gegen das Kartellverbot vorliegt. Erforderlich ist vielmehr, dass es über den Fusionstatbestand hinaus zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Müttern kommt. Nach der Rechtsprechung ist dies regelmäßig dann zu erwarten, wenn die Mütter weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben, da sie dann im Allgemeinen versucht sein werden, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern (sog. Gruppeneffekt).[120] Das Bundeskartellamt prüft § 1 GWB bei kooperativen Gemeinschaftsunternehmen regelmäßig im Fusionskontrollverfahren mit, ist hierbei jedoch – anders als die Europäische Kommission – nicht an die kurzen fusionskontrollrechtlichen Fristen gebunden. Auch die Freigabe der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens bedeutet nicht, dass eine Anwendung des § 1 GWB ausgeschlossen ist. Das Bundeskartellamt behält sich in solchen Fällen eine spätere Prüfung in der Freigabemitteilung zumeist ausdrücklich vor.

IV. Das Fusionskontrollverfahren

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      Zusammenschlüsse, die in den Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle fallen, sind vor ihrem Vollzug beim Bundeskartellamt anzumelden (§ 39 Abs. 1 GWB). Anders als die Europäische Kommission erwartet das Bundeskartellamt vor Einreichung der Anmeldung keine informelle Kontaktaufnahme oder die Vorlage eines Anmeldeentwurfes. Ein solches Vorgehen kann allerdings in schwierigen Fällen ratsam sein, um mit dem Bundeskartellamt die Freigabefähigkeit des Vorhabens zu klären und den Umfang der in der Anmeldung vorzulegenden Informationen abzustimmen.

1. Anmeldung

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      Die Pflicht zu Anmeldung des Zusammenschlusses trifft alle am Zusammenschluss (materiell) beteiligten Unternehmen sowie im Falle eines Zusammenschlusses durch Vermögens- oder Anteilserwerb auch den Vermögens- bzw. Anteilsveräußerer (§ 39 Abs. 2 GWB). Die Anmeldepflicht obliegt zwar nach dem Wortlaut des Gesetzes jedem der genannten Unternehmen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Verpflichtete auch für sich eine eigene Anmeldung einreichen muss. Vielmehr reicht es aus, wenn eine zur Anmeldung verpflichtete Person den Zusammenschluss mit Wirkung für alle Beteiligten anmeldet. Aus diesem Grund empfiehlt es sich bereits im Kauf- und Übertragungsvertrag festzulegen, welche Vertragspartei die Anmeldung übernimmt. In der Praxis wird dies zumeist der Käufer sein. Für die rechtzeitige, vollständige und richtige Anmeldung haften jedoch stets alle Beteiligten gemeinsam. Für Unternehmen mit Sitz im Ausland ist eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland zu benennen, bei der es sich auch um eine inländische Tochtergesellschaft handeln kann.

Einen bestimmten Zeitpunkt für die Anmeldung schreibt das Gesetz nicht vor. Entscheidend ist allein, dass der Zusammenschluss nicht vor Anmeldung und Freigabe vollzogen wird. Ein verbindlicher Vertrag zwischen den beteiligten Unternehmen ist keine Voraussetzung für die Anmeldung. Vielmehr kann auch schon der Plan eines Zusammenschlusses angemeldet werden, vorausgesetzt das Vorhaben ist hinreichend konkret und es besteht in absehbarer Zeit die Chance einer Verwirklichung des Zusammenschlusses.[121] Nimmt ein beteiligtes Unternehmen endgültig Abstand von der Verwirklichung des Zusammenschlusses, fehlt es an einem prüffähigen Vorhaben und das Verfahren erledigt sich. Haben die Beteiligten den Zusammenschluss bereits vollzogen, etwa weil sie die Anmeldepflicht übersehen haben, so ist eine nachträgliche Anmeldung nach Auffassung des Bundeskartellamtes nicht mehr möglich.[122] In diesem Fall können die Unternehmen nur den Vollzug des Zusammenschlusses nach § 39 Abs. 6 GWB anzeigen. Diese Anzeige löst jedoch nicht das fristengebundene Fusionsverfahren aus, sondern das Bundeskartellamt prüft den Zusammenschluss in einem Entflechtungsverfahren nach § 41 Abs. 3 GWB und stellt dieses ein, sofern die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt sind.[123]

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      Für die Anmeldung selbst gibt es keine verbindlichen Formvorgaben. Das vom Bundeskartellamt im Jahr 2006 herausgegebene rechtlich nicht verbindliche „Formular zur Anmeldung eines Zusammenschlusses“ konnte sich in der Praxis nicht durchsetzen, insbesondere weil darin Informationen abgefragt werden, die über die gesetzlichen Pflichtangaben hinausgehen. Diese sind abschließend in § 39 Abs. 3 GWB geregelt und umfassen u.a. Angaben zur Form des Zusammenschlusses und für jedes beteiligte Unternehmen Angaben zu Firma, Sitz, Art des Geschäftsbetriebes, Umsatzerlöse sowie Marktanteile, sofern diese 20 % erreichen. Anmeldungen können auch in elektronischer Form beim Bundeskartellamt eingereicht werden, sofern sie per E-Mail an die zentrale De-Mail-Adresse des Amtes oder dessen zentrale E-Mail-Adresse für E-Mails mit qualifizierter elektronischer Signatur geschickt werden (§ 39 Abs. 1 GWB). Das Datum der Anmeldung, die

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