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      Für die Berechnung der Umsatzerlöse gilt grundsätzlich § 277 Abs. 1 HGB. Maßgeblich sind somit die Netto-Umsätze, d.h. die Einnahmen aus der Tätigkeit des Unternehmens ohne Umsatzsteuer, Verbrauchssteuern und Erlösminderungen. Nach § 36 Abs. 2 S. 1 GWB sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S.v. § 17 AktG sowie Konzernunternehmen i.S.v. § 18 AktG im Rahmen der Fusionskontrolle als einheitliches Unternehmen anzusehen (sog. Verbundklausel). Bei der Umsatzberechnung werden dementsprechend die Umsätze der ganzen Gruppe berücksichtigt, und zwar auch dann, wenn die Konzernmutter selbst gar nicht am Zusammenschluss beteiligt ist. Die Innenumsätze aus Lieferungen und Leistungen zwischen verbundenen Unternehmen sind allerdings nicht mitzurechnen (§ 38 Abs. 1 S. 2 GWB). Soweit der Geschäftsbetrieb eines Unternehmens im Handel mit Waren besteht, sind nur drei Viertel der dabei erzielten Umsatzerlöse anzusetzen (§ 38 Abs. 2 GWB). Darüber hinaus enthält das Gesetz noch weitere branchenspezifischen Sonderregelungen in Bezug auf die Umsatzberechnung, etwa für Versicherungsunternehmen, Kreditinstitute und Bausparkassen (§ 38 Abs. 5 GWB). Beim Verlag, der Herstellung und dem Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften sowie dem Vertrieb und der Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und dem Absatz von Rundfunkwerbezeiten sind die erzielten Umsatzerlöse mit dem Faktor 8 zu multiplizieren.

4. Exterritoriale Anwendung des GWB

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      Die deutsche Fusionskontrolle ist nur dann auf einen Zusammenschluss anwendbar, wenn die beabsichtigte Transaktion auch geeignet ist im Inland wettbewerbliche Auswirkungen zu zeitigen (§ 130 Abs. 2 GWB). In der Regel ist dies bereits dann der Fall, wenn entweder das Zielunternehmen seinen Sitz in Deutschland hat oder selbst bzw. über verbundene Gesellschaften Umsätze in Deutschland erzielt. Mit der Einführung der 2. Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR haben sich die meisten Zweifelfragen, die sich früher bei der Beurteilung von Auslandszusammenschlüssen, bei denen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen ihren Sitz im Ausland hatten, in der Praxis erledigt. Denn nunmehr müssen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen gewisse Umsätze in Deutschland erzielen, so dass die Inlandsauswirkung allenfalls dann fraglich sein kann, wenn die beteiligten Unternehmen auf völlig verschiedenen Produktmärkten tätig sind.

III. Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

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      Eine M&A-Transaktion, die einen Zusammenschlusstatbestand des § 37 GWB verwirklicht und bei der die Schwellenwerte des § 35 GWB erreicht werden, unterliegt den fusionskontrollrechtlichen Bestimmungen des GWB. Das bedeutet, dass der Zusammenschluss beim Bundeskartellamt zur Prüfung anzumelden ist und nicht vollzogen werden darf, bevor das Bundeskartellamt diesen freigegeben bzw. erklärt hat, dass die gesetzlichen Untersagungsvoraussetzungen nicht vorliegen.

      Das materielle Beurteilungskriterium ist in § 36 Abs. 1 S. 1 GWB enthalten. Das Bundeskartellamt muss danach einen Zusammenschluss untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Dies gilt allerdings nach § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB nicht, wenn die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen. Die Untersagungsmöglichkeit des Bundeskartellamtes entfällt auch dann, wenn die Voraussetzungen für eine Untersagung auf einem Markt vorliegen, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB).

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Das Untersagungskriterium der erheblichen Wettbewerbsbehinderung wurde erst mit der 8. GWB-Novelle 2013 in die deutsche Fusionskontrolle übernommen. Bis dahin konnte das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss nur dann untersagen, wenn dieser „eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt“ hätte. Mit der Neuregelung soll eine weitere Angleichung an die europäische Fusionskontrolle erfolgen, die ein nahezu wortgleiches Kriterium (den sog. SIEC-Test) in Art. 2 Abs. 2 FKVO enthält und eine stärkere ökonomische Ausrichtung der Fusionskontrolle erreicht werden. Die Einführung des SIEC-Tests erlaubt nach dem Willen des Gesetzgebers eine Untersagung nunmehr auch in den wenigen wettbewerblich schädlichen Konstellationen, in denen die Voraussetzungen der Marktbeherrschung bislang nicht erfüllt sind. Das gilt etwa für komplexe Oligopolsachverhalte oder für die Erfassung nicht koordinierten bzw. einseitigen Verhaltens einzelner Unternehmen, wie z.B. Preissetzungsmöglichkeiten eines Unternehmens nach einem Zusammenschluss, ohne dass dieses zugleich eine marktbeherrschende Stellung innehat.[100] Darüber hinaus soll hierdurch auch die Beurteilung vertikaler Integration und konglomerater Zusammenschlüsse erleichtert werden, bei denen eine Verschlechterung der Marktstruktur nicht unmittelbar mit dem Zusammenschluss eintritt, sondern erst infolge geänderter Möglichkeiten und Anreize zu einem wettbewerbsschädlichen Verhalten der Unternehmen. Dennoch soll es durch das neue Untersagungskriterium nicht zu Einbußen an Rechtssicherheit kommen, da die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung als Regelbeispiel der erheblichen Wettbewerbsbehinderung erhalten bleibt und diesem Kriterium in der Praxis nach wie vor eine zentrale Bedeutung zukommen wird.[101] Es bleibt daher abzuwarten, ob der SIEC-Test in der Praxis tatsächlich zu einer Erweiterung der Untersagungsmöglichkeiten des Bundeskartellamtes führen wird. Die folgende Darstellung konzentriert sich aufgrund der bislang fehlenden deutschen Entscheidungspraxis zu diesem Kriterium auf das Regelbeispiel der Marktbeherrschung.[102] Wegen weiterer Einzelheiten zum SIEC-Test kann auf die Ausführungen zur europäischen Fusionskontrolle verwiesen werden.

1. Der Marktbeherrschungstest

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      Die Beurteilung der Frage, ob ein Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt, indem hierdurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, kann immer nur im Kontext eines für den Einzelfall bestimmten relevanten Marktes erfolgen. Erst nach der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes kann in einem zweiten Schritt festgestellt werden, ob ein Unternehmen auf diesem Markt marktbeherrschend ist oder möglicherweise erstmals wird.

a) Marktabgrenzung

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Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes erfolgt ebenso wie in der europäischen Fusionskontrolle aus der Sicht der Marktgegenseite. Danach gehören alle diejenigen Waren bzw. gewerblichen Leistungen einem Markt an, die sich aus Sicht der Marktgegenseite nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass die verständigen Durchschnittsnachfrager sie als gegeneinander austauschbar ansehen (Bedarfsmarktkonzept).[103] Bei Zusammenschlüssen auf der Nachfrageseite kommt es spiegelbildlich darauf an, ob und in wieweit für die Anbieter gleichwertige Ausweichmöglichkeiten auf andere Nachfrager bestehen. Auch bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes kommt es auf die Perspektive der Marktgegenseite und damit bei Angebotsmärkten auf die Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager auf Anbieter in anderen Regionen an. Entscheidend ist sowohl das tatsächliche Verhalten der Nachfrager, als auch das Vorhandensein rechtlicher Beschränkungen sowie tatsächliche Umstände wie z.B. die Art der Vertriebsform, die Höhe der Transportkosten, die Transportempfindlichkeit und die Transportdauer.[104] Wie durch § 18 Abs. 2 GWB klargestellt wird, kann der räumlich relevante Markt auch größer als das Bundesgebiet sein. In der Praxis nimmt das Bundeskartellamt bei bestimmten Produkten allerdings auch regionale und lokale Märkte an, wenn eine Tätigkeit der beteiligten Unternehmen in anderen Regionen ausgeschlossen ist oder die Verbrauchergewohnheiten dies nahelegen.[105] Wegen weiterer Einzelheiten zur Marktabgrenzung kann auf die Grundsätze und Anwendungspraxis zur europäischen Fusionskontrolle verweisen werden, die hier gleichermaßen Anwendung finden.

b) Voraussetzungen der Marktbeherrschung

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      Der

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