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4. Nach- oder Ersatzlieferung

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Statt der Nachbesserung (o. Rn 10) kann der Käufer nach § 439 Abs. 1 Fall 2 auch die (erneute) Lieferung einer mangelfreien Sache fordern (sogenannte Nach- oder auch Ersatzlieferung). Der Verkäufer schuldet in diesem Fall eine vollständige Wiederholung der von ihm aufgrund des Kaufvertrags zu erbringenden Leistung.[31] Viel diskutiert ist die Frage, ob eine solche Ersatzlieferung auch beim Stückkauf in Betracht kommt.[32] Bereits die Möglichkeit einer Ersatzlieferung wird hier vielfach mit der Begründung geleugnet, der Vertrag beschränke sich bei einem Stückkauf von vornherein auf die eine (mangelhafte) Sache, sodass für deren Ersatz durch eine andere mangelfreie Sache kein Raum sei[33]. Die überwiegende Meinung billigt dagegen dem Käufer auch beim Stückkauf – unter im Einzelnen umstrittenen Voraussetzungen – einen Anspruch auf Ersatzlieferung zu[34]. Die Rechtsprechung stellt idR auf den (vermuteten) Willen der Parteien ab, sodass wohl vor allem bei Kaufverträgen des täglichen Lebens über vertretbare Sachen in der Mehrzahl der Fälle eine Ersatzlieferung in Betracht kommen wird, dagegen in aller Regel bei gebrauchten Sachen und vor allem bei Sachindividualitäten nicht[35].

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Zusätzliche Fragen werfen die so genannten Einbaufälle auf, in denen es um das Problem geht, wie zu verfahren ist, wenn der Käufer die mangelhafte Sache entsprechend ihrer Bestimmung in eine andere Sache, vorzugsweise in ein Gebäude eingebaut hat (s. dazu auch schon o. Rn 10). Die Rechtsprechung hatte hier schließlich – nach anfänglichem Zögern – die Verpflichtung des Verkäufers anerkannt, dem Käufer – als Teil der Nacherfüllung – die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Sache und des Wiedereinbaus der neuen mangelfreien Sache zu ersetzen.[36] Im Anschluss daran bestimmt jetzt § 439 Abs. 3 (von 2017), dass der Verkäufer bei Einbau der mangelhaften Sache in eine andere Sache verpflichtet ist, dem Käufer die für den Aus- und Einbau erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen.[37] Voraussetzung ist, dass der Käufer gutgläubig ist, dh den Mangel bei Einbau der Sache nicht kannte (§ 439 Abs. 3 S. 3 iVm § 442) und dass der Einbau der Art und dem Verwendungszweck der Sache entsprach (§ 439 Abs. 3 S. 1 HS 1). Das gilt – entgegen der bisherigen Rechtsprechung[38] – für alle Kaufverträge, also nicht nur für den Verbrauchsgüterkauf und außerdem gleichermaßen für die Fälle der bloßen Nachbesserung (s. o. Rn 10) wie die für die Fälle der Nachlieferung. Naturgemäß kann der Verkäufer durch diese erweiterte Nacherfüllungspflicht gegenüber dem Käufer erheblich belastet werden. Deshalb erleichtert ihm das Gesetz zugleich in den neuen §§ 445a und 445b (von 2017) den Rückgriff (oder Regress) gegen seinen Verkäufer, den so genannten Lieferanten.

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Zusätzliche Rechte hat der Käufer auch hier bei dem Verbrauchsgüterkauf des § 474 (s. § 6 Rn 1 ff), wie sich im Einzelnen aus § 475 Abs. 4 S. 2 und S. 3 sowie aus § 475 Abs. 6 ergibt. Aus § 475 Abs. 4 S. 2 folgt zunächst, dass der Verkäufer oder Unternehmer – wenn sich die Höhe der Kosten als unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 4 erweist (s. dazu sogleich Rn 13 f) – den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken kann, wobei nach S. 3 der Vorschrift der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung der Mängel bei der stets erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen sind.[39] Entstehen dem Käufer in den Einbaufällen Kosten, die letztlich der Verkäufer zu tragen hat, so kann er dafür außerdem von dem Verkäufer einen Vorschuss verlangen (§ 475 Abs. 6).