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die Zielgruppe der Kinder geschaffene Spiele, sich an Kinder richtende Informations- und Nachrichtenportale, die in den Anwendungsbereich fallen.43 Wenn das gewollt gewesen wäre, hätte der Verordnungsgeber nicht die Formulierung gewählt „das einem Kind direkt gemacht wird“, sondern eher klar zum Ausdruck gebracht, dass der Dienst „ausschließlich“ oder „speziell“ an Kinder gerichtet sein muss.44

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      Es steht die Frage im Raum, ob mit diesen Änderungen der Nutzungsbedingungen alle Personen, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben, vom Diensteanbieter in der Lebenswirklichkeit tatsächlich ausgeschlossen werden. Weil diesem Anbieter das Alter der Nutzer regelmäßig nicht bekannt ist und ein Altersverifikationsverfahren nicht existiert, zeigt dies die begrenzte Wirkung der Norm. Weiterhin werden Kinder unter 16 Jahren derartige Messaging-Dienste entgegen den Nutzungsbedingungen faktisch auch nutzen. Willigen sie in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten für Zwecke ein, die nicht einer Vertragserfüllung dienen, ist die Einwilligung gem. Art. 8 DSGVO unwirksam und die Verarbeitung dieser Daten rechtswidrig. Die Vorschrift dürfte damit ohne ein gleichzeitiges Altersverifikationssystem bei Dual-use-Diensten, das im Interesse der Datenminimierung lediglich feststellen dürfte, ob die Nutzer das 16. Lebensjahr vollendet haben, und nicht etwa auch das genaue Alter erheben, keinen Nutzen bringen. In der Tat wäre aber die Anforderung an Diensteanbieter, bei typischerweise auch von Kindern genutzten Diensten – wozu etwa spiegel-online, gartenfreunde.de oder seniorenreise.de nicht gehören, aber etwa kicker.de und Instagram – eine Altersverifikation vor Einholung einer Einwilligung vorzunehmen, nach verbreiteter Ansicht unverhältnismäßig, was unterstreicht, wie wenig gelungen diese Vorschrift ist.

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      Der Telos der Norm ist – auch angesichts des ErwG 38 – nachvollziehbar. Der praktische Nutzen dürfte aber gering sein und bei den Anbietern der auch von Kindern genutzten Dienste erhebliche Rechtsunsicherheit hervorrufen, wenn sie überhaupt beabsichtigen, Daten über den Vertragszweck hinaus auf der Grundlage einer Einwilligung zu verarbeiten.

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      Geht es in einem Sachverhalt nicht um einen Dienst der Informationsgesellschaft, der direkt einem Kind gegenüber gemacht wird, kommt Art. 8 DSGVO folglich nicht zur Anwendung. Das hat zur Folge, dass bei Minderjährigen die Zustimmung der Eltern erforderlich ist oder – wie gehabt – die Einsichtsfähigkeit des Kindes bzw. des Jugendlichen im Einzelfall festzustellen ist.

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