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o en el derecho común que desarrolla el derecho privado. La pregunta que surge es la de si el desarrollo de esta norma de derecho privado es un acto discrecional del legislador (desarrollando legislación) o del juez (desarrollando el derecho común), o bien un deber que les ha sido impuesto. Si el desarrollo del derecho privado no es una obligación se pone en duda la eficiencia del modelo de aplicación indirecta.

      La respuesta a esta pregunta nos lleva a una cuestión importante en el derecho constitucional, relacionada con el aspecto ‘positivo’ de los derechos constitucionales⁸². La pregunta es si los derechos constitucionales meramente son derechos negativos, es decir, derechos que imponen en el Estado (en la rama legislativa, ejecutiva y judicial) el deber de no limitar al sujeto de derecho, o si también son derechos positivos, es decir, derechos que imponen en el Estado el deber de proteger al sujeto de derecho. Cuando se entiende que el deber estatal es únicamente uno negativo, no se impone el deber de proteger el derecho constitucional del individuo. Esto implica la ausencia de un deber de desarrollar el derecho privado en el espíritu del modelo de aplicación indirecta.

      Si el deber del Estado es además un deber positivo, entonces el Estado viene obligado a proteger los derechos constitucionales del individuo frente a otros individuos. El Estado habrá cumplido con su deber al desarrollar el derecho conforme al aspecto objetivo del derecho constitucional. El Estado actuará de esa forma, inter alia, si reconoce el derecho sub-constitucional del individuo vis-à-vis otros individuos. Así, creará parte de las normas del derecho privado.

      La respuesta a la pregunta del ‘aspecto positivo’ de los derechos constitucionales será distinta en cada ordenamiento jurídico. El derecho norteamericano no reconoce, en principio, el aspecto positivo⁸³. La Carta de Derechos fue creada para prevenir la limitación de los derechos constitucionales por el Estado. La misma no tiene la función de imponer en el Estado el deber de proteger al individuo. Otros ordenamientos jurídicos reconocen los aspectos positivos de algunos derechos constitucionales, pero no de todos⁸⁴.

      El derecho constitucional alemán reconoce el aspecto positivo de todos los derechos constitucionales (el Schutzpflicht)⁸⁵, y este también es el caso de la Constitución de Sudáfrica⁸⁶.

      La situación en el ordenamiento jurídico de Israel no es del todo clara. Parecería que los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la dignidad tienen un aspecto negativo y uno positivo⁸⁷. El aspecto negativo (el deber del Estado de no limitar un derecho constitucional) encuentra expresión en la Sección 2 de Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad⁸⁸: “No existirá limitación a la vida, a la integridad corporal o a la dignidad de ninguna persona”.

      El aspecto positivo (el deber del Estado de proteger el derecho constitucional) se encuentra determinado en la Sección 4 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad⁸⁹: “Todas las personas tienen el derecho a la protección de su vida, su integridad corporal y su dignidad”.

      A través de este aspecto positivo el Estado de Israel se encuentra bajo el deber de proteger la libertad, la integridad corporal y la dignidad de un individuo frente a otros individuos⁹⁰. La cuestión que aún no ha sido resuelta en Israel es si el aspecto positivo del derecho constitucional únicamente aplica en relación con la vida, la integridad corporal y la dignidad incluidas en la Sección 4 de la Ley Fundamental o si se extiende a la totalidad de los derechos constitucionales contenidos en dicha ley fundamental (la propiedad, la libertad, la movilidad y la privacidad) y en la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación.

      Reconocer el aspecto positivo de los derechos constitucionales (o de algunos de ellos) da lugar a dos preguntas. Primero, ¿dónde encontramos el derecho del individuo vis-à-vis el deber del Estado? Segundo, ¿cómo puede un individuo realizar el deber positivo?

b. SATISFACER EL DEBER EN LOS DERECHOS POSITIVOS

      Sobre la primera pregunta, entiendo que si el deber de proteger ciertos valores es impuesto en el Estado, entonces al otro lado de ese deber se ubica el derecho individual⁹¹. El deber del Estado es el derecho del individuo. De hecho, la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad establece de forma explícita que “toda persona tiene el derecho”⁹² a la protección de su vida, integridad corporal y dignidad. La dignidad humana no es solamente un derecho ‘negativo’, sino también un derecho ‘positivo’. Las ramas legislativa, ejecutiva y judicial tienen una obligación constitucional de proteger los derechos positivos de los individuos. No es un poder discrecional, es una obligación. Por lo tanto, la rama judicial está obligada a desarrollar el derecho común de una manera que garantice la protección de los derechos individuales vis-à-vis el Estado⁹³.

      ¿Cómo un individuo satisface un derecho positivo? Mi respuesta es que lo hará en una de las maneras disponibles para la realización de un derecho negativo. La Corte Constitucional alemana ha ordenado a la legislatura, más de una vez, utilizar sus poderes legislativos para satisfacer el aspecto positivo de los derechos constitucionales⁹⁴. En los sistemas de derecho común el sujeto de derecho puede solicitarle a la corte que utilice su poder para crear normas de derecho común⁹⁵. Naturalmente, si dichas normas de derecho común no son del agrado del legislador, este tiene el poder para abolirlas o modificarlas.

      El aspecto positivo de los derechos constitucionales –de forma similar al aspecto negativo– no reconoce un derecho positivo absoluto. Se trata de un derecho positivo relativo. El mismo puede ser limitado por una disposición legal proporcional (ya sea una ley ordinaria o una norma de derecho común). Ya que cada aspecto positivo de un derecho constitucional no se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico, será posible que una determinación sea constitucional si la misma también es proporcional⁹⁶. La nueva legislación que protege un derecho positivo tiene que ser proporcional. Este también es el caso de normas nuevas de derecho común. La legislación que deje sin efecto o modifique una norma de derecho común y satisfaga el aspecto positivo del derecho solamente es constitucional si es proporcional.

IV. LA APLICACIÓN INDIRECTA EN ISRAEL

      La Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad y la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación establecen una serie de derechos constitucionales. El lenguaje de estas normas no establece quiénes son los sujetos de derecho. No hay una respuesta explícita a la pregunta de si estos derechos están dirigidos hacia el Estado o si también lo están hacia otros individuos. Ambas normas establecen que “todas las autoridades gubernamentales vienen obligadas a respetar”⁹⁷ los derechos que ellas establecen. No hay una determinación acerca de si esta obligación únicamente aplica al Estado. La cuestión de la aplicación de los derechos constitucionales a las relaciones interpersonales (aplicación horizontal) parece permanecer abierta y sujeta a una determinación interpretativa de la corte.

      Este asunto surgió por primera vez en el caso Jerusalem Community Burial Society v. Kestenbaum⁹⁸. Ese caso consideró la pregunta de si los parientes de una persona fallecida tienen el derecho de colocar en su tumba su nombre en letras latinas así como su fecha de nacimiento y muerte en numeración arábiga. En mi opinión, señalé que tal derecho podría estar basado en normas de derecho privado. En ese contexto mencioné que el requisito de utilizar solamente letras en hebreo, que descansaba en el contrato firmado por el esposo de la persona fallecida, era contrario a la política pública y, por lo tanto, nulo. Dicha conclusión se basó en el modelo de aplicación indirecta, tomando en consideración que la cuestión de la aplicación directa permanecía abierta⁹⁹. La línea argumentativa bajo la cual el caso fue tratado fue la siguiente¹⁰⁰:

      Los principios básicos del sistema en general y los derechos humanos de una persona en particular no se limitan al derecho público. La distinción entre el derecho público y el derecho privado no es tan tajante. El ordenamiento jurídico no es una confederación de campos jurídicos. El mismo configura

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