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una sociedad compleja y moderna como la nuestra, nuestras sociedades expresan, aunque sea en grado mínimo, una suerte de orden social, es decir, un sistema social. En consecuencia, la existencia de un orden social revela un sistema social cuya tarea constante y permanente consiste en esa reducción de la complejidad (sobre la reducción de la complejidad como tarea de la teoría de sistemas, véase Luhmann, 1990, pp. 66-87; García Amado, 1997, pp. 104-105) y en la superación del caos. La reducción de esa complejidad y la superación del caos es, entonces, lo que legitima —es decir, lo que le da validez— a la teoría de sistemas que el autor propone.

En segundo lugar, este problema de la complejidad de la sociedad se concretiza, en el ámbito de los sujetos individuales, en el problema de la «doble contingencia» (Soto Navarro, 2003, pp. 8-9). Este problema alude a la situación de dos individuos en una situación originaria, en el contexto de la complejidad y el caos del mundo exterior —es decir, de la sociedad antes de concebirse como sistema social—. Si estos dos individuos pretenden entrar en contacto mutuamente, no podrán orientar su conducta de acuerdo con el comportamiento del otro, dado que, en ambos casos, sus posibilidades de acción o las posibilidades de sucesos son innumerables e imprevisibles. Es decir, no existe o no es posible la comunicación entre ambos sujetos. En esa relación, todo sería posible (García Amado, 1997, p. 106-107)5. El germen del orden social radicaría en el rompimiento de esa doble contingencia y en la posibilidad del establecimiento de un contexto de comunicación. Esto se logra a través de un mecanismo de selección (Soto Navarro, 2003, p. 8) entre las distintas posibilidades de sucesos o de acción. Este acotamiento de las distintas posibilidades de acción permite que las acciones que decida uno de los sujetos sean previsibles para el otro sujeto y viceversa; es decir, se generan estructuras de expectativas compartidas6. Dice García Amado, explicando la tesis de Luhmann, que esta primera estructuración de lo previsible es el resultado de un código binario (aceptar o no aceptar, legal o ilegal, bueno o malo, lo correcto o incorrecto, etcétera) que el sistema o los subsistemas irán forjando, según su especialidad, con el fin de contribuir a ese proceso de selección de posibilidades que se contienen en un entorno y, de esta manera, reducir la complejidad y permitir un sistema de comunicaciones.

      Un tercer aspecto es que la sociedad, entonces, para la teoría de Luhmann, es un sistema de comunicaciones. No se trata de un conjunto de acciones comunicativas, sino de un sistema de comunicaciones en sí misma. Es decir, «la comunicación no es entendida como una acción humana —en el sentido de la existencia de un emisor y un receptor—, sino como un proceso autorreferencial» (Pont Vidal, 2015, p. 30). Efectivamente, la comunicación estructura el orden social, esto es, el sistema social. Mediante su dinámica de selección bajo un código binario, permite la diferenciación de ese sistema de comunicaciones respecto de lo que constituye o va quedando como «entorno». Entonces, la sociedad es, para Luhmann, un sistema de comunicaciones (García Amado, 1997, pp. 110-111) —no de individuos que se comunican—. Por ello, es posible afirmar que este autor se concentra más en el contexto y en el proceso de comunicación que en los individuos que forman parte de estos.

      Esta diferencia entre sistema (social) y entorno es una de las características de la teoría de sistemas de Luhmann y revela la situación de autoafirmación del sistema respecto de su entorno. En palabras del propio Luhmann, el sistema social se «constituye y se mantiene a través de la producción y el mantenimiento de una diferencia con el entorno, y utiliza sus límites para regular esta diferencia» (1990, pp. 50 y ss.). De esta manera, no puede existir un sistema sin un entorno; y es esa diferenciación de este entorno lo que permite afirmar un sistema autorreferenciado. La comunicación solo es posible en el sistema, no en el entorno.

Luhmann explica que, luego de que el sistema social aparece en su función primigenia de reducir la complejidad del sinnúmero de posibilidades de acción en una sociedad, termina constituyéndose y desarrollándose por sí mismo. Es decir, como señala García Amado, una vez que el sistema adquiere impulso del entorno o medio, «alimenta por sí mismo el fuego de su propia existencia, de supervivencia» (1997, p. 131). La identidad de este sistema se afirma en cuanto acota como propio un conjunto de comunicaciones, gobierna la propia sucesión de estas comunicaciones y establece en ella un orden susceptible de desarrollarse (p. 132). De esta manera evita su propia desintegración y garantiza su continuidad. Para Luhmann, no se trata de que alguien —desde fuera— le marque al sistema sus objetivos o su finalidad7. Es el sistema mismo el que lo hace en su proceso de desarrollo y evolución.

Entonces, el subsistema de comunicaciones del derecho penal se legitima en tanto evita la desintegración del sistema social y garantiza su continuidad y desarrollo. Sin embargo, debe advertirse que por continuidad no debe entenderse la mera reproducción de los mismos elementos del sistema, sino la recreación constante de nuevos elementos, relacionándolos con los anteriores en un contexto de unidad8.

      Finalmente, y ahora puede entenderse mejor lo dicho anteriormente, en la posición de Luhmann el individuo es un elemento del entorno, no del sistema. El sistema selecciona algunos aspectos del individuo y, bajo determinados procesos de selectividad binaria, determina su valor en el sistema en tanto configura una comunicación (Luhmann, 2006, pp. 257-266). Entonces, como el mismo Luhmann expresa de manera directa, no estamos ante una perspectiva antropológica de la sociedad (el sistema social no está compuesto por seres humanos concretos), sino frente a una perspectiva sistémica claramente antihumanista (Luhmann, 2006, p. 20). Esta posición lleva a Luhmann a una concepción de la sociedad (o sistema social) no orientada normativamente (Miranda Rebeco, 2012, p. 278) y, además, a una negación del consenso o el contrato social como instrumento de configuración de la sociedad (Luhmann, 2006, pp. 14 y ss.).

Nuestras discrepancias con la concepción de Luhmann no se deben solamente a la perspectiva profundamente pesimista de este autor respecto del ser humano —un ser determinado por el sistema, sin posibilidad de una acción mínimamente transformadora9—, sino también a las dificultades de compatibilizar sus concepciones con el marco epistemológico del derecho actual derivado del modelo de Estado constitucional y democrático que nuestra Constitución reconoce10. Este modelo de Estado, como podrá apreciarse posteriormente, exige una valoración del ordenamiento jurídico legal desde una perspectiva orientada normativamente por los principios que se reconocen en la Constitución. En la concepción de Luhmann, si bien el derecho recobra autonomía al ser concebido como un sistema cerrado y autorreferencial (autopoiético) que cumple esencialmente el rol de estabilizar las expectativas del comportamiento dentro del sistema social, se separa sustancialmente de otros subsistemas esenciales que constituyen, para el primero, un entorno (Habermas, 2010, p. 114)11. Como dice Habermas, en la perspectiva asumida por Luhmann, el sistema jurídico «no puede mantener un vínculo directo con otros entornos [u otros sistemas que son entorno para el derecho] internos de la sociedad, ni tampoco obrar regulativamente sobre ellos» (p. 112)12. Es decir, el derecho no solo pierde su capacidad regulativa sobre elementos del entorno u otros subsistemas, sino que se elimina «toda dimensión deontológica de la validez de las normas jurídicas» (p. 113).

      Existe entonces —en la propuesta de Luhmann— una ceguera frente al problema de la validez del derecho, especialmente referida a las condiciones de validez material derivadas del marco axiológico principialista del Estado constitucional y democrático. Esto explica que la única dimensión relevante del derecho en la concepción luhmanniana sea su aplicación (Habermas, 2010, p. 113) y no su legitimidad material o teleológica. De esta manera, la perspectiva estructural funcionalista de Luhmann no es adecuada, al menos en lo referente al discurso de legitimación del derecho penal que pretendemos presentar en este volumen.

2. LA PERSPECTIVA NEOCONTRACTUALISTA FUNDADA EN EL PRINCIPIO DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS: POSICIÓN SOBRE EL ESTADO Y EL DERECHO

      2.1. Antecedentes contractualistas y los primeros fundamentos de la potestad de punir

Como indica Seelmann, desde el siglo XVIII se tornó insostenible fundamentar el poder del Estado o sus instituciones en fuentes divinas o trascendentes, por lo que resultó recurrente apelar a la metáfora del contrato social (2013, p. 85). Koller señala que la «idea de la que parten todas las concepciones del contrato social […] es manifiestamente la siguiente: cuando alguien realiza un acuerdo contractual con otro, otorga su aprobación a los

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