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utilizar la locución “autonomía de la voluntad”, por las implicaciones negativas que de ella podían derivarse. Al respecto, explica el profesor Luis Díez-Picazo:

No es inoportuno llamar la atención sobre la terminología. Libertad contractual o libertad de contratar, nos resulta indiscutiblemente familiar, pero entre nosotros comparte el ámbito de discusión con la idea de autonomía de la voluntad o autonomía privada. Parece, lógicamente, que una y otra regla sean perfectamente compatibles, porque libertad contractual no es solo libertad, sino que es libertad para ejercer la autonomía o, dicho de otro modo, libertad para perder la libertad quedando la persona vinculada mediante la creación de obligaciones. Sin embargo, la idea de autonomía, sobre todo cuando se habla, como era frecuente en la doctrina francesa y entre nosotros, de autonomía de la voluntad, se encontraba teñida por una gran dosis de voluntarismo jurídico, procedente, como tantas otras cosas según hemos dicho ya, de las doctrinas del Derecho natural racionalista que acostumbran a presentar al contrato como la obra a la vez maravillosa y un poco mística de la voluntad de las partes. En este sentido, parece preferible la idea de libertad contractual.98

      Más aún, el Código de los Contratos de la Academia Iusprivatista Europea (Código de Pavía, artículo 2), si bien utiliza la expresión “autonomía”, no se refiere a la voluntad individual, sino a la libertad para determinar el contenido de los contratos dentro de los límites impuestos por el orden público y las buenas costumbres, denominándola “autonomía contractual”.

Es de advertir que las tres compilaciones antes referidas (Principios Unidroit, Principios Lando y Código de Pavía) representan la doctrina más autorizada y moderna sobre la materia contractual internacional99, por lo que no puede pasarse por alto que todas pretendan superar de forma definitiva la “autonomía de la voluntad” para dar paso a un concepto más expresivo de la contratación contemporánea, como es la existencia de una libertad que puede ser reducida o ampliada dependiendo del ámbito de aplicación100, dando así un claro mensaje sobre los rasgos de un nuevo derecho contractual lo suficientemente flexible y adecuado a las necesidades de nuestra sociedad actual101.

Pero ¿qué es la libertad de contratación? En una dimensión integral comprende cinco diferentes libertades102, a saber:

•Libertad de contratar. Se trata de la potestad de determinar si se desea o no celebrar el contrato, si se desea o no dar origen al vínculo negocial. Es la más básica de todas las libertades y fuente de la autonomía privada, pues es el único espacio que no puede ser intervenido por el Estado para imponer la celebración de vínculos contractuales103, salvo en casos realmente excepcionales, como sucede en materia de servicios públicos básicos.

•Libertad de selección. Se refiere a la posibilidad de establecer el sujeto con el cual se contratará y, por ende, a quién se obligue en virtud del vínculo negocial. La regla general es la libre selección, empero esta encuentra límites cuando se trata de contratos forzosos o cuando se vulneran mandatos fundamentales como la igualdad, por incurrir en una práctica discriminatoria104.

•Libertad de determinación del tipo contractual. Es la potencialidad de seleccionar, del catálogo de tipos contractuales dispuesto por el legislador, aquel que mejor se ajuste a las necesidades de las partes y les permita satisfacer sus intereses socioeconómicos. Es usual que corresponda a los contratantes determinar el modelo contractual que les resulte más conveniente, sin embargo, ello encuentra sus límites en materia de contratos normados o sujetos a normas imperativas105.

•Libertad de modificación del tipo contractual. Potencialidad de pactar reglas que difieren del modelo dispuesto por el regulador, como normas supletivas de la voluntad, siempre que estas no constituyan una práctica abusiva o desnaturalicen la finalidad del contrato106.

•Y Libertad de creación de nuevos tipos contractuales. Se trata de la capacidad de acordar obligaciones en un esquema contractual no previsto por el legislador, sino que obedece a las necesidades de las partes y los intereses que pretenden satisfacer107.

      La libertad contractual es, entonces, la potestad de la cual se inviste a los sujetos para determinar si celebran o no contratos, precisar la contraparte, establecer el tipo contractual, definir su contenido y, de ser el caso, crear nuevos tipos. En el caso concreto bastará que se presente por lo menos una de estas facultades para considerar que existe libertad contractual, sin que se requiera la presencia de todas ellas. Por ello, es contrato tanto el negocio celebrado entre consumidores que están en un plano de igualdad y definen todos sus elementos libremente (plenitud de libertad), como los contratos forzosos donde la única posibilidad que tiene el predisponente es modificar los elementos esenciales del negocio que son predefinidos por las normas imperativas (libertad de modificación).

Al reconocerse este carácter de libertad, se recordó que la autonomía de la voluntad podía ser entendida como un verdadero derecho fundamental, cuyas raíces realmente se encuentran en el reconocimiento de la libertad de autodeterminación consagrada en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (numeral iv)108 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3109 y 6110). “En esta perspectiva, se considera que la libertad es anterior a la constitución misma del Estado, y que en la carta constituyente se ha plasmado la libertad de autodeterminación como un derecho fundamental del individuo”111.

      Teniendo en cuenta lo presentado en este capítulo, surge la pregunta acerca de cuál es la base de la formación del contrato. Conforme a las teorías expuestas, los vínculos contractuales únicamente pueden nacer de un acto de libertad individual, el cual ha tenido un progresivo proceso de reducción:

      1. Para los racionalistas la voluntad debe ser plena, por lo que la esencia del contrato está en el consentimiento pleno de las partes al contratar, solo limitado en casos excepcionales expresamente señalados en la ley.

      2. Para los normativistas la voluntad está inserta en una pirámide normativa, donde la ley es el marco de la autonomía de los sujetos, de donde estos solo podrán hacer aquello autorizado por la ley.

      3. Para los solidaristas la voluntad debe estar al servicio del bien común, donde encuentra su límite y finalidad, por lo que se encuentra limitada de forma general cuando deba protegerse un interés socialmente deseable.

      4. Para los contemporáneos existirá libertad contractual siempre que, en cada caso concreto, el sujeto pueda hacer uso de por lo menos una de las libertades que la componen: de contratar o no, de selección del contratante, de determinación del tipo de contrato, de modificación del tipo y de creación de nuevos tipos.

Pasamos de un esquema de la mayor amplitud, donde los límites eran excepcionales y la libertad era total, a uno de completa reducción, que admite todo tipo de intervenciones o injerencias, sin que se llegue al extremo de suprimirse la voluntad, como lo pretendían algunos críticos, pues en todos los eventos se requiere de una manifestación del querer expresada en el ejercicio de una libertad individual. Por ello, estas teorías se conocieron con el rótulo de “subjetivas” en tanto ponen el acento en la “representación mental existente

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