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B. EL PROCESO DE DECISIÓN: DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN

      ¿Están los realistas confundiendo el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación? ¿Están confundiendo la psicología de la decisión con su justificación jurídica? Esto es lo que sostienen los adversarios del realismo, quienes, para resaltar la dimensión racional de la decisión judicial, proponen utilizar la distinción entre el contexto del descubrimiento y el de la justificación, prestada por la epistemología³⁶. Sobre el fundamento de esa distinción, se oponen la dimensión psicológica –descubrimiento– y la dimensión puramente jurídica –justificación.

      Inicialmente podría parecer poco pertinente aplicar esta distinción al derecho y al proceso de decisión judicial. Primero porque la distinción está lejos de ser clara para la ciencia: por un lado está formulada de manera diferente según el autor que la formule³⁷, puesto que cada quien define como bien le parece lo que deriva del descubrimiento o de la justificación; por otro lado, es una distinción circular porque descubrir es llegar a conocer algo y el conocimiento requiere una justificación; finalmente es poco esclarecedora pues todos los métodos científicos tienden a desarrollar hipótesis justificadas: la justificación y el descubrimiento (la formulación de las hipótesis) son entonces contemporáneos uno del otro³⁸. Además, es poco pertinente en lo que respecta a la decisión judicial. Por una parte, es delicado asimilar sin precaución las decisiones judiciales a las teorías científicas, la aplicación del derecho a la investigación científica, o también un proceso eminentemente decisorio a uno eminentemente cognitivo, porque las decisiones judiciales no tienen ni las mismas finalidades ni el mismo objeto, ni obedecen a los mismos procesos de la actividad científica³⁹. Por otra parte, admitiendo que la decisión judicial sea una decisión, no sabemos bien cómo identificar lo que se desprende del descubrimiento de lo que se desprende de la justificación. En realidad, quienes utilizan esta distinción y la oponen a los realistas incurren en una confusión, y es que la justificación jurídica o judicial –lo que en derecho llamamos la motivación– sería una justificación en el mismo sentido empleado por la ciencia.

      Pero, por un lado, la motivación de una decisión judicial sigue siendo una noción bastante indeterminada. Puede designar tanto una acción como el resultado de esa acción. Los juristas definen la motivación como la expresión de los motivos jurídicos (entonces las razones y no las pulsiones) de la decisión que el juez ha seguido para llegar a la decisión o que utiliza para justificar su decisión, aun cuando las causas de esa decisión hayan sido motivos psicológicos. Entonces importa más el resultado de la acción que la acción en sí misma. Pero una definición tal es definitivamente poco esclarecedora⁴⁰. Al menos le reconocemos el distinguir entre lo que deriva de razones jurídicas y lo que deriva de motivos puramente psicológicos o ideológicos. No obstante, se basa en el presupuesto, no demostrado, de la distinción entre la parte que corresponde a las razones jurídicas y la que le corresponde a motivos no jurídicos. Sin embargo, esta distinción es muchas veces un asunto de estilo –que conduce a los jueces a utilizar argumentos de texto– y de culturas jurídicas que les conducen a plasmar sus sentimientos personales. ¿Quién podría decir que la referencia a los segundos priva la decisión de toda validez jurídica? Pero hay casos en los cuales los sentimientos no están lejos de las razones jurídicas⁴¹. Por otra parte, ¿será tan fácil hacer la diferencia entre la motivación –la justificación– de la decisión y la decisión misma? Es que la motivación es un proceso fuertemente constituido de múltiples decisiones interpretativas: la interpretación de disposiciones relativas a la competencia jurisdiccional, al fondo del asunto, a las pruebas… ¿Cómo diferenciar en esas condiciones entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación? Por último, si se admite que la distinción entre los dos contextos se aplique a la decisión judicial para distinguir entre el momento de la decisión –aquel en que se soluciona el caso– y el momento de la justificación –el de la elaboración de la motivación, de la racionalización–, se está dejando de lado el fenómeno de feed back entre la decisión y su justificación⁴²: si toda decisión puede ser en efecto justificada, en el sentido de que siempre se podrá encontrar una justificación jurídica, la construcción de la justificación también tiene consecuencias sobre la solución, su alcance, su reiteración o no reiteración futura⁴³. La consecuencia es que no solo la distinción entre los dos contextos es insostenible, sino que además quienes piensan lograr separar completamente la racionalización de la decisión misma se equivocan.

      Nos podemos dar cuenta de manera realista del proceso de decisión judicial sin consideración de esta distinción, pues esperamos haber mostrado que es más oscura que aclaradora.

      ¿Qué significa para un juez “justificar una decisión”? En un sentido corriente y lo más ordinario posible, la justificación de su decisión por el juez (la jurisdicción) consiste en una operación lógica, de naturaleza esencialmente deductiva. Esta concepción, así sea extendida, no es la única y algunos han tratado de mostrar que la justificación de las decisiones judiciales podría atraer la utilización de argumentos no deductivos sino abductivos⁴⁴ y por consiguiente, convincentes. No obstante, se objetó que esa argumentación puede ser reelaborada como una inferencia lógica en la cual, partiendo de ciertas premisas, llegamos a la conclusión según la cual algunas consecuencias jurídicas son aplicables al caso específico⁴⁵.

      Sin embargo, la discusión lógica no agota la cuestión de la justificación de los jueces frente a sus decisiones.

      Por un lado, la justificación a la cual es aplicable la lógica es la llamada “justificación interna” de la decisión judicial⁴⁶. Ciertamente es un asunto de lógica, que permite verificar que las deducciones son lógicamente válidas. Pero la validez de la lógica no alcanza a ser validez jurídica: la sola conformidad del razonamiento con las leyes de la lógica no es suficiente para obtener un razonamiento jurídicamente válido, no más de lo que un razonamiento ilógico pudiera ser declarado jurídicamente inválido solo por no respetar las leyes de la lógica⁴⁷. Para que la norma deducida lógicamente sea jurídicamente válida, la premisa normativa debe ser también una norma positiva jurídicamente válida y los hechos han debido ser probados según las reglas de la prueba⁴⁸.

      Por otro lado, el problema más delicado que presenta la justificación de los fallos se ubica antes de la cuestión lógica. Ese problema se sitúa en lo que llamamos la “justificación externa”⁴⁹ y concierne la escogencia o, si se prefiere, la identificación de la premisa mayor que servirá de fundamento a la justificación deductiva: esta premisa, ¿se escoge o le es impuesta al juez? ¿La justificación de esa opción también obedece a la lógica? Y si la lógica no es la que guía esa escogencia, ¿debemos concluir que la opción es arbitraria o que depende de algunas limitaciones?

      En fin, bien sea interna o externa esta justificación, nada indica acerca del proceso psicológico o cognitivo por medio del cual los jueces llegan a tomar sus decisiones. La cuestión en definitiva es saber quién tiene la razón, entre los jueces que se reconocen un rol creador y los que se niegan ese rol, o mejor aún, si la cuestión puede recibir una respuesta cognitiva o si se debe resolver a través de una decisión.

      La justificación de la decisión es la parte que emerge del iceberg, el razonamiento “puramente jurídico” que los jueces le presentan al público con el fin de comportarse tal y como se espera de ellos: dando razones jurídicas, y no psicológicas, de sus decisiones. Los juristas realistas han resaltado cómo ese razonamiento no era más que la racionalización de una decisión dependiente de otros factores. No obstante, la gran dificultad a la que se confrontan los juristas es que no tienen acceso al proceso psicológico de la decisión. Por consiguiente, deben considerar “modelos” de justificación, en los que eventualmente se ponga en evidencia la ideología que esos modelos vehiculan o expresan⁵⁰. O si desean proponer un análisis empírico y entonces verdaderamente realista del fallo, deben trabajar con el material que ponen a su disposición las disciplinas que analizan el proceso de decisión, incluyendo el azar, las aproximaciones, las contradicciones y hasta los límites que éstas tengan junto con los

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