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con su dimensión jurídica. En esas condiciones, la tesis realista confundiría si la justificación está fundamentada de manera lógica con saber si la justificación se conforma a la ideología –a las pasiones– del juez. Una vez restablecida la distinción entre descubrimiento y justificación, aparece la decisión judicial en toda su dimensión racional y práctica.

      Finalmente, no resulta extraño que se les objete a los realistas que sus análisis son desmentidos por los mismos jueces. La prueba de esto sería lo que los jueces dicen que hacen y lo que realmente hacen. Por un lado, los jueces presentan su función como una aplicación pura del derecho. Todos conocemos la famosa metáfora (burlada tantas veces) de John Roberts cuando era candidato a la Corte Suprema, quien, durante una audiencia ante el Senado de los Estados Unidos, comparó el rol de los jueces de la Corte al de un árbitro de béisbol, que se contenta con seguir las reglas sin poder cambiarlas. Algunos años después, Sonia Sotomayor afirmó, más claramente, que “la misión de un juez no es crear el derecho sino aplicarlo”¹⁹. Así mismo, numerosos son los jueces que reconocen ser lo suficientemente capaces de diferenciar entre sus juicios subjetivos y el derecho objetivo pero que también estiman el derecho lo suficientemente claro y pocas veces indeterminado²⁰. Por otro lado, sus decisiones están muchas veces inspiradas por un realismo considerado ser “moderado”²¹. Dicho de otro modo, pueden perfectamente juzgar conforme al derecho, sin transformarse en máquinas ni en déspotas caprichosos. Pero el derecho los obliga, cuando presenta reglas claras y determinadas ante las cuestiones que tienen a su juicio²². Y, conforme a la experiencia judicial, es lo que ocurre casi siempre: los fallos están redactados, la mayoría de las veces, en términos “formalistas”. Así, los jueces se ciñen al derecho cuando es claro y mitigan su formalismo con un poco de realismo cuando es indeterminado. Además, no fallan solos: deliberan de manera colegiada. Y la colegialidad es un excelente medio para superar la indeterminación del derecho²³. En definitiva, lo mejor sería superar la distinción entre formalismo y realismo para al fin reconocer que los jueces “formalistas” (que tanto critican a los “realistas”) son también “realistas”²⁴.

      Pero estas objeciones no son tan decisivas como parecen ser. Para entenderlo hay que examinar una de las principales tesis de la concepción realista: la de la indeterminación del derecho a la que se confronta quien quiera establecer la racionalidad lógico deductiva de las decisiones judiciales, y también discutir sobre la pertinencia de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación a la luz de un análisis del proceso de decisión.

IV. INDETERMINACIÓN DEL DERECHO E INTERPRETACIÓN

      El análisis realista conduce a distinguir tres causas de indeterminación del derecho. Una tiende a la ambigüedad –sintáctica o semántica– de los textos jurídicos. Prima facie no sabemos lo que “quieren” decir, puesto que siempre pueden dar lugar a dos lecturas diferentes y contradictorias, a lo menos. Podemos dudar sobre la norma que un texto pueda contener. Por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución dispone que “El presidente de la República firmará las ordenanzas y los decretos discutidos en Consejo de Ministros”. Pero ¿debe el presidente firmar o puede rechazar su firma?²⁵ Podemos hasta llegar a preguntarnos si un texto determinado contiene una norma. Por ejemplo, aun si la Carta del Medio Ambiente del año 2004 fue adoptada por el Congreso e inscrita en la Constitución francesa (el año 2005), los jueces se preguntaron si esa carta tenía o no un “valor normativo”²⁶. O también un mismo texto puede parecer que expresa dos normas en lugar de una. Es el caso del artículo 55 de la Constitución francesa, que dispone: “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”. Podríamos deducir que una ley que sea contraria a un tratado es, por ese hecho, contraria a la Constitución y que el juez constitucional debería excluirla. Pero no es así, pues en 1975 ese mismo juez afirmó que la superioridad de los tratados sobre las leyes era “relativa y no absoluta”. Estos textos, que parecen contener normas distintas, pueden parecer aplicables a un mismo caso. Así fue, por ejemplo, en materia de reparto de los litigios sobre responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas: la Corte de Casación reconoció su competencia con fundamento en el artículo 1382 del Código Civil y el Consejo de Estado se reconoció también competente con fundamento en la ley del 22 de diciembre de 1789, la ley del 16 y 24 de agosto de 1790 y el decreto del 16 fructidor del año III. Finalmente, aun cuando un texto aplicable parezca contener solo una norma, la pregunta es si esa norma está sujeta a alguna excepción no explícitamente prevista. Entonces, así el artículo 55 de la Constitución diga que un tratado se impone sobre una ley, un convenio de extradición no puede ser impedido por una disposición legislativa, salvo excepción creada por los jueces que decidan si esa disposición legislativa tiene un valor constitucional.

      Se deben entonces identificar o aislar, a cada vez, todos los textos aplicables, y luego identificar las normas que esos textos expresan; resolver, cuando sea el caso, los conflictos o antinomias a los que esas normas puedan dar lugar y pronunciarse sobre eventuales excepciones.

      Una segunda causa de indeterminación, semántica esta vez, es la dificultad de identificar la referencia objetiva de las categorías jurídicas abstractas usadas por los textos. Los realistas no han sido los únicos en evocar esta dificultad pero insisten más que otros en la singularidad de los hechos que las categorías jurídicas no alcanzan a abarcar o que no pueden encajar fácilmente dentro de las categorías jurídicas existentes. Los jueces están entonces obligados inevitablemente a hacer una “manipulación”. Esto explica los razonamientos por analogía o, a la inversa, los razonamientos por diferenciación –en ambos casos estos razonamientos no contienen nada lógico.

      Una tercera causa de indeterminación está ligada, finalmente, al hecho de que las técnicas de interpretación que los jueces puedan utilizar son susceptibles de entrar en conflicto unas con otras y conducir a soluciones opuestas; además, ninguna de estas técnicas prevalece sobre otra para los jueces, quienes pueden escoger entre todas ellas²⁷. ¿Cómo salir de la indeterminación? La única solución que se presenta es evidentemente la interpretación de las disposiciones aplicables. Una vez más, desde el punto de vista realista, esta interpretación supone la toma de otras decisiones, esta vez interpretativas. Esta afirmación plantea dos dificultades: (a) ¿cuál es el objeto de la interpretación? y (b) ¿todas las decisiones interpretativas son verdaderas decisiones?

V. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN

      La indeterminación afecta primero al texto y no a las normas. Una distinción importante se impone acá entre la norma y la disposición textual: una cosa es el texto, otra cosa es la norma que ese texto expresa o que se le puede extraer²⁸. Esta distinción no es el único criterio de identificación de la tesis realista y no es defendida solo por los realistas. No obstante, sobre el fundamento de esta distinción, los realistas afirman que las normas “no existen” antes de la interpretación sino que son su resultado²⁹. La interpretación es entonces una actividad que consiste en atribuirle un significado a un texto: en decidir que tal texto contiene –o no– una norma (que tal acuerdo internacional, tal estatuto constitucional, tal declaración de derechos es “vinculante” o también que “puede producir efectos”, que tal disposición legislativa consagra un “derecho” o que “se inspira de un principio”) y decir cuál es la norma en cuestión. Esta atribución es, entonces, siempre una decisión y no un descubrimiento. Pero ¿no podríamos considerar casos con los cuales no hubiera necesidad de interpretar? Esto es lo que propone la distinción entre los casos fáciles y los difíciles.

VI. LA DISTINCIÓN DEBATIBLE ENTRE LOS CASOS FÁCILES Y LOS DIFÍCILES

      A partir de Hart es frecuente distinguir entre los casos “fáciles” y los “difíciles”³⁰. Los primeros son aquellos para los cuales no es necesario interpretar

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