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lo arbitrario (realismo) y la deducción (formalismo) es engañosa: en realidad, cuando una regla no alcanza a determinar un resultado único, los jueces no recurren a sus preferencias personales sino que “formulan razones como si fueran principios, como objetivos de política jurisprudencial o de estándares, y esas razones incluyen gran variedad de intereses individuales y colectivos, metas políticas y sociales y estándares de moralidad y de justicia”²¹.

      Varios de esos principios, objetivos y estándares son necesarios y pueden entrar en conflicto, de suerte que los jueces deben ponderarlos. Así, hay sin duda una parte de poder discrecional pero, según Hart, no arbitrario. Una tal presentación provoca un primer interrogante: ¿a qué nivel pertenece? ¿Deriva de la psicología judicial, las recomendaciones relativas a las maneras de juzgar o incluso de la justificación de las decisiones? En otras palabras, ¿es descriptiva de una práctica o prescriptiva de una conducta o descriptiva de un discurso o prescriptiva de ese discurso? Es difícil decirlo. A priori pareciera que Hart tratara de describir unas prácticas. Pero esas prácticas son puramente discursivas. Es cierto que Hart las describe, pero adoptando el mismo punto de vista de aquellos que adoptan esas prácticas. En otros términos, no dice lo que realmente hacen sino que repite lo que ellos dicen que hacen. ¿Eso todavía será descripivo? ¿O meramente iterativo?

      Otra pregunta: ¿Logra Hart demostrar que los jueces pueden escapar de la arbitrariedad? Se debe aquí prestar interés a la naturaleza de los “principios, estándares, objetivos” que Hart invoca. ¿A qué registro del discurso pertenecen? Sobre esto, Hart no dice nada, pero claramente no está en su afirmación que esos “principios…” dependan de la política y de la moral o, más ampliamente, de lo que hemos llamado la ideología de los jueces. Sin duda alguna, la alternativa deducción/artitrario puede parecer excesiva si nos conduce a decir que, sin deducción, los jueces son unos tiranos que deciden la suerte de los demás según sus caprichos. Pero al decir que los jueces se refieren a una ideología o a ideologías, que pueden formular esas ideologías en términos de principios, objetivos, estándares, ¿qué nos está diciendo Hart de diferente de lo que decían los realistas? La dificultad aquí es, como sucede siempre con ese tipo de términos, que el “realismo” abarca una realidad más heterogénea de lo que se piensa, y Hart reconocía eso sin problema²². Pero el hecho es que uno de los aspectos comunes a los realistas (estadounidenses) –además de la crítica de la “mechanical jurisprudence”– es la idea de que los jueces disponen del poder para decidir fundándose en lo que les parece “justo”, y no sobre las reglas mismas. De ahí la idea de Llewellyn de sacar a la luz las “real rules” que utilizan los jueces sin limitarse a las que invocan, detrás de las cuales disimulan sus concepciones personales de la justicia²³ que estudia el rigor con el cual los jueces de Nueva York aplicaron, entre 1804 y 1873, la regla según la cual todo comprador que rechaza el envío hecho por su vendedor indicando formalmente sus objeciones renuncia a cualquier otra objeción. Llewellyn había notado que la regla se aplicaba a casos en los cuales el comprador ni siquiera se encontraba en medida de conocer los vicios del producto y el vendedor, en cuanto a él, no estaba en medida de repararlo. Entonces el rigor con el cual esa regla era aplicada se explicaba, según Llewellyn, por el hecho de que en cada caso, la oferta era superior a la demanda, de manera que lo que en realidad pasaba era que los compradores buscaban sustraerse a sus obligaciones contractuales rechazando el envío (bajo cualquier pretexto, de manera que una vez que los jueces verificaban la invalidez de la razón invocada, declaraban que sí había habido venta). Así, la norma comercial –los compradores deben cumplir con sus compromisos aun cuando las condiciones del mercado hayan cambiado– era puesta en ejecución por las cortes mediante una aplicación aparentemente rigurosa de la regla sobre el rechazo de la venta. Las decisiones de las cortes estaban entonces determinadas por un análisis judicial de las prácticas comerciales.

      En otras palabras, las reglas son racionalizaciones ex post de preferencias personales en un sentido amplio y el término no solo abarca la idiosincrasia a la Frank (y como nos invita Brian Leiter, hay que resistir a la tentación de la reductio ad Frankum del realismo estadounidense) (véase Fisher III, Morton y Reed²⁴, quienes distinguen dos corrientes del realismo: el realismo de inspiración sociológica, y aquel que ellos califican de idiosincrásico. La distinción es retomada por Brian Leiter y William A. Edmundson²⁵, quienes hablan de “Frankification of Realism”). Así, la descripción de Hart es muy ambigua: o bien está defendiendo una tesis realista (pero en ese caso hay que ir hasta el final y decir que hay arbitrariedad), o bien consiste en una reiteración del discurso de justificación de los jueces (y entonces es más inútil que falsa).

      Sin duda, el término “arbitrario” le causa miedo a Hart porque espontáneamente ve el peligro de que los jueces se comporten como tiranos²⁶. Pero es una apreciación moral que omite una distinción entre dos formas de tiranía –la de los buenos y los malos sentimientos– y dos formas de tiranos: los que por su bien quieren nuestro mal y los que quieren nuestro bien por su bien. El segundo lo conocemos, pues vivimos en un mundo que piensa sin cesar en nuestra seguridad, nuestro confort, nuestra salud… lo cual no nos da garantías contra los accidentes, las poluciones, las incomodidades. Simplemente no es cierto que todo individuo que tenga poder sobre otros busque transformarlos en esclavos y reducirlos a nada. Decir que los jueces deciden arbitrariamente es decir que tienen el poder de utilizar los recursos argumentativos de derecho para hacer prevalecer una concepción personal de la política, de la sociedad, de las relaciones individuales, etc., y nada más.

      Solo queda de ese análisis que Hart influyó profundamente la teoría general del derecho en materia de interpretación y más ampliamente, del razonamiento jurídico.

II. EL PUNTO DE VISTA HERMENÉUTICO O EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL

      La tesis del derecho como práctica social fue ampliamente desarrollada bajo la influencia de Dworkin, pero la idea no le es propia²⁷. Existe una versión iusnaturalista de esta tesis y otra versión positivista –por lo menos prima facie–. Por “derecho como práctica social” entendemos no que el derecho sea un conjunto de normas o al menos no solo que lo sea, sino también y sobre todo un conjunto de “prácticas”. El concepto de “práctica social” no siempre es claramente definido (muchas veces nos referimos a MacIntyre²⁸, para quien “By a ‘practice’ I am going to mean any coherent and complex form of socially established cooperative human activity through which goods internal to that form of activity are realized in the course of trying to achieve those standards of excellence which are appropriate to, and partially definitive of, that form of activity, with the result that human powers to achieve excellence, and human conceptions of the ends and goods involved, are systematically extended”).

      La mejor explicación la encontramos en Dworkin o Viola, para quienes decir que el derecho es una “práctica social” es igual a admitir que el objeto del derecho no es un objeto dado de una vez por todas, sino que es un entramado de procedimientos, instituciones y reglas, que tienen todas una finalidad propia y que son ellas mismas objeto de interpretaciones²⁹.

      Apreciamos lo que esta tesis debe a la distinción que Dworkin contribuyó a difundir entre las “teorías semánticas” y las “teorías interpretativas”³⁰: las teorías semánticas se ocupan de identificar los criterios de validez del derecho, por ejemplo la definición del derecho y las condiciones de veracidad de las proposiciones jurídicas: están infectadas por el dardo semántico que les conduce a imaginar que existe un solo sentido de la palabra derecho utilizado por todo el mundo y que los desacuerdos entre juristas sobre los fundamentos del derecho son pura ilusión³¹.

      Para las teorías semánticas, el objeto del derecho existe sin que sea necesario interpretar nada para encontrarlo. Por el contrario, las teorías interpretativas parten de la idea de que el conocimiento del objeto del derecho supone justamente una interpretación de esas prácticas. Una teoría interpretativa es entonces una interpretación de los usos de los conceptos interpretativos de la práctica jurídica. Los desacuerdos entre los participantes de esa práctica no son un diálogo de sordos debido al hecho de que las personas emplean una misma palabra en sentidos diferentes, sino que

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