LITMIR.BIZ

Скачать книгу

en los que sustituyamos la expresión de una regla con otra.

      En esas condiciones, Wittgenstein podría servir para justificar que en ciertos casos –los casos claros– en que existe un acuerdo sobre la regla ese acuerdo no depende de la opinión de unos y otros sino de una forma de vida. Pero esta tesis, que encontramos también en filigrana en Hart, es muy debatible porque presupone una identidad completa y no demostrada entre los contextos de la comunicación ordinaria –donde ninguna autoridad está a priori designada para solucionar los eventuales desacuerdos interpretativos– y el contexto de la comunicación jurídica que instituye precisamente una autoridad que está encargada no tanto de solucionar los desacuerdos como de imponer una significación.

      Desde esta perspectiva, si el complejo debate entre exégetas de Wittgenstein y Kripke debiera llevarse a cabo entre juristas, Kripke sería el más pertinente: en derecho, atribuir un significado es expresar una norma y no describir un hecho. No existe hecho semántico jurídico que pueda garantizarnos que tal significado exista objetivamente⁶⁵: la normatividad de la significación depende de las prácticas de la comunidad, pero esa comunidad se limita mucho a las autoridades nombradas por el sistema jurídico para imponer los significados.

      Así mismo, sobre el fundamento de esa tesis, podemos contestar la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles que hacen pensar que los jueces tienen poder creador solo cuando el caso es difícil. Eso sería pensar que la dificultad del caso se impone ante los jueces, únicos facultados para apreciar esos casos. En otras palabras, no hay casos fáciles o difíciles: lo que hay son casos llamados “fáciles” (que se pueden resolver utilizando una norma existente) y otros llamados “difíciles” (para justificar el uso o la creación de una norma nueva).

      Sin embargo, sigue habiendo un elemento común en el razonamiento de los juristas: todos tienen el objetivo principal de mostrar que están siguiendo una regla, que tal interpretación existía desde antes (1); o es nueva pero coherente con el conjunto dentro del cual se integra (2); o es nueva y poco coherente pero necesaria en vista de las circunstancias (3). En otros términos, el derecho no es el resultado de la voluntad de quien lo dicta, sino que esa voluntad es un instrumento que está al servicio de un orden preestablecido que la presiona y al cual está irremediablemente subordinada. En definitiva, la pregunta que merece ser formulada es: ¿por qué necesitamos que el derecho sea una “práctica social” en lugar de un “conjunto de normas”?

      En realidad, decir que el derecho es una “práctica” deja de lado el papel de las normas y la dimensión prescriptiva y autoritaria del lenguaje del derecho, insistiendo por el contrario en la dimensión práctica y racional de la discusión jurídica. Entonces, decir que el derecho es una práctica social y que por consiguiente es compartida no toma en cuenta la especificidad de las posiciones de cada uno dentro de esa práctica: los jueces no proponen interpretaciones sino que escogen significaciones, la doctrina jurídica propone pero no puede escoger, solo puede influir; los abogados pueden influir pero no pueden escoger… En esas condiciones es difícil concluir que los diversos participantes de la práctica jurídica sean complementarios⁶⁶.

      Una vez admitido que los jueces ejercen un poder, ¿qué hemos dicho?: ¿que la democracia está en peligro?, ¿que hay que declarar impedidos a los jueces? Ciertamente, no. Los jueces a veces no sirven para nada, de hecho esto es lo que los defensores de la tesis hermenéutica no quieren obstinadamente ver. Los jueces ciertamente tienen un poder pero ese poder, es débil en extremo y claramente no puede hacer de ellos el fundamento de la democracia.

BIBLIOGRAFÍA

      ALCHOURRÓN, CARLOS y EUGENIO BULYGIN, Normative systems, Wien, New York, Springer, 1971 (edición argentina anterior).

      ALEXANDER, LARRY y EMILY SHERWIN, Demystifying legal reasoning, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.

      ATIENZA, MANUEL, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, México, Unam, 2005.

      BOBBIO, NORBERTO, “Sul ragionamento dei giuristi”, Revue Internationale de Philosophie 27-28, 1954, pp. 67-84.

      BULYGIN, EUGENIO, “Norms, normative propositions, and legal statements”, en G. FLOISTAD (ed.), Contemporary philosophy. A new survey, The Hague-Boston-London, Martinus Nijhoff, 1982, pp. 127-152.

      BULYGIN, EUGENIO, Norme, validità et sistemi normativi, Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (trads. ital.), Torino, Giappichelli, 1995, not. 105-106.

      CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN DE LÓGICA, Le raisonnement juridique et la logique déontique, Actas del Coloquio de Bruselas, 22-23 de diciembre de 1969, Lovaina, París, Nauwelaerts, 1970.

      COHEN, FELIX S., “Transcendental Nonsense and the Functional Approach”, Columbia Law Review 35(6), 1935, pp. 809-849.

      COHEN, MATHILDE, “Giving reasons in court practice: decision-makers at the crossroads”, Columbia Journal of European Law 14(2), 2008, pp. 257-276.

      COHEN, MATHILDE, Giving reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, Cambridge, ProQuest, UMI Dissertation Publishing, 2011.

      COKE, SIR EDWARD, The first Part of the Institutes of the Law of England (Coke upon Littleton), 1628, reimp. II The selected writings of Sir Edward Coke (1639), ed. 2003, Indianapolis, Liberty Fund.

      Congreso Mundial de Filosofía del Derecho y de Filosofía Social, El razonamiento jurídico. Legal reasoning. Die juridische Argumentation, Actas del Congreso de Bruselas, 30 de agosto - 3 de septiembre de 1971, Lovaina, París, Nauwelaerts, 1971.

      DWORKIN, RONALD, “La teoría del derecho como interpretación”, F. Michaut (trad.), Derecho y Sociedad 1, 1985, pp. 100-114.

      DWORKIN, RONALD, Law’s empire, Cambridge, London, The Belknap Press, 1986.

      FISHER III, W., MORTON J. HORWITZ y T. A. REED, American legal realism, New York, Oxford University Press, 1993.

      FRANK, JEROME, Law & the modern mind, New York, Brentano’s, 1930.

      FRANK, J., “What courts do in fact”, Illinois Law Review 26, 1932, pp. 645-666, 761-784.

      GRAY, JOHN CHIPMAN, The nature and sources of Law, New York, Macmillan, 1909, ed. rev. 1921.

      GUASTINI, RICCARDO, “Le ‘point de vue’ de la science juridique”, Analisi e Diritto, 2006, pp. 137-149.

      GUIBOURG, RICARDO, Derecho, sistema y realidad, Buenos Aires, Astrea, 1986.

      HART, H. L. A., “The judicial decision by Richard A. Wasserstrom”, Stanford Law Review 14, 1962, pp. 919-926.

      HART, H. L. A., Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983.

      HOBBES, THOMAS, A dialogue between a philosopher and a student of the common Laws of England (1681), 1990, en línea [http: //oll.libertyfund.org/EBooks/Hobbes_0298.pdf]. Véase en francés: Dialogue entre un philosophe et un légiste des Common-Laws d’Angleterre, L. Carrive y P. Carrive (trads.), París, Vrin. El texto es accesible en línea en una traducción de Philippe Folliot en esta dirección: [http: //classiques.uqac.ca/].

      HUTCHESON, JOSEPH C., “The Judgment Intuitive: The Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision”, Cornell Law Quarterly 14, 1929, p. 274, reimp. en South Texas Law Review 39, 1998, p. 889.

      KRIPKE, SAUL, Wittgenstein on rules and private language. An elementary exposition, Cambridge, Harvard University Press, 1982; Reglas y lenguaje privado. Introducción a la paradoja de Wittgenstein, Th. Marchaisse (trad.), París, Seuil, 1995.

      LA TORRE, MASSIMO, Sullo spirito mite delle leggi. Ragione, razionalita, ragionevolezza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012.

      LEITER,

Скачать книгу