Handbuch Umwandlungsrecht - Andreas Kühn

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      Technisch handelt es sich bei § 6a GrEStG um eine Befreiungsregelung, die nur eingreift, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen:

- es liegt eine Umwandlung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1–3 UmwG vor, die zu einem steuerbaren Vorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2a oder 3 GrEStG führt;[295]
- an der Umwandlung sind ein herrschendes Unternehmen[296] und ein oder mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (insbesondere Upstream- und Downstream-Merger unter Beteiligung des herrschenden Unternehmens) oder ausschließlich mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (insbesondere Sidestep-Merger, aber auch Upstream- und Downstream-Merger im Teilkonzern) beteiligt;
- die in § 6a S. 4 GrEStG genannten fünfjährigen Vor- und Nachbehaltensfristen müssen nur insoweit eingehalten werden, als sie aufgrund eines begünstigten Umwandlungsvorgangs auch rechtlich eingehalten werden können.

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      Die Vorbehaltensfrist muss nicht eingehalten werden, soweit dies umwandlungsrechtlich nicht möglich ist. Die Einhaltung der Vorbehaltensfrist ist in Bezug auf die neu gegründete Gesellschaft in den nachfolgenden Fällen rechtlich nicht möglich und daher entbehrlich:

- Aufspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG),
- Abspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG),
- Ausgliederung zur Neugründung (§ 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG).[297]

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      Die Einhaltung der Nachbehaltensfrist ist in Bezug auf die übertragenden Rechtsträger u.a. in den nachfolgenden Fällen rechtlich nicht möglich und daher unbeachtlich:

- Verschmelzung zur Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG),
- Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG),
- Aufspaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG),
- Aufspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG).[298]

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      Teilweise wird auch ganz grundsätzlich in Frage gestellt, ob die Unterscheidung der Grunderwerbsteuerpflicht danach, ob durch die Umwandlung zivilrechtlich ein Rechtsträgerwechsel stattfinde oder nicht, ausgewogen ist. Als Hauptargument wird angeführt, dass auch bei der Verschmelzung zur Aufnahme es wirtschaftlich zu keinem vollständigen Nutzerwechsel kommt, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers vor und nach der Verschmelzung wirtschaftlich dessen Mitgliedern zugeordnet bleibt. Es treten ggf. nur die Mitglieder des aufnehmenden Rechtsträgers hinzu. Die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers werden mittelbar wirtschaftlich mehrmals mit Grunderwerbsteuer für dasselbe Grundstück belastet. Der BFH[299] hat hierzu jedoch sehr detailliert entschieden, dass die Besteuerung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 GrEStG nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt und somit die grunderwerbsteuerliche Gleichbehandlung von Gütertransaktionen durch die unterschiedliche Besteuerung von Verschmelzungs- und Formwechselvorgängen verfassungsrechtlich nicht verletzt ist.

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      Das Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG) regelt für bestimmte Änderungen bei den Beteiligungsquoten/Stimmrechten an einer inländischen börsennotierten Gesellschaft Mitteilungspflichten gegenüber dem Emittenten und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die Verletzung dieser Meldepflicht durch Unterlassung oder durch eine unzureichende Mitteilung ist scharf sanktioniert. Gem. § 44 Abs. 1 S. 1 WpHG kann dies zum (auch längerfristigen) Ruhen der Stimmrechte und unter Umständen zum Verlust der Dividendenrechte führen.

      Auch durch Maßnahmen nach dem UmwG kann eine solche Mitteilungspflicht ausgelöst werden, da sich durch den Umwandlungsvorgang Änderungen in der Beteiligungsstruktur ergeben können.[300]

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      Bei möglichen Fehlern im Umwandlungsverfahren muss unterschieden werden zwischen Fehlern, welche geheilt werden können (vgl. für die Verschmelzung § 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG und § 20 Abs. 2 UmwG), Fehlern, die durch den Bestandsschutz der Umwandlungseintragung keine (volle) Wirkung mehr entfalten können, und Fehlern, die trotz Eintragung des Umwandlungsvorgangs auf diesen durchschlagen.[301] Die Heilungswirkung erfasst jedoch nur die vom UmwG vorgesehenen Wirkungen; andere Rechtsänderungen (z.B. das Ausscheiden oder der Neueintritt eines Gesellschafters uno acto mit der Verschmelzung und außerhalb der Anteilsgewährung oder der Vermögenserwerb durch einen nicht an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger[302]) sind nicht erfasst.[303] Die nachfolgende Tabelle soll über die wichtigsten diesbezüglichen Regelungen des Umwandlungsrechts eine Übersicht bieten:

Verfahrensschritt, der mit Mangel behaftet ist Art des Mangels Rechtsfolge des Mangels a) Rechtsmittel b) Heilungsmöglichkeit / Bestandsschutz
Verschmelzungsvertrag Formfehler; auch Nichtbeurkundung von Nebenabreden und Nachträgen. Nichtigkeit gem. § 125 BGB a) Nichtigkeitsklage oder Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses gem. §§ 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Heilung nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG durch Eintragung,[304] bei außerhalb der Urkunde getroffenen Abreden jedoch nur, soweit diese den Anteilsinhabern zur Entscheidung vorgelegen haben.[305]
Abschlussmängel Anfechtbarkeit der Willenserklärungen a) Anfechtung nach den §§ 119 f., 123 BGB innerhalb der Fristen der §§ 121, 124 BGB (nicht §§ 241 ff. AktG) b) Sehr str. ist der Umfang des Bestandsschutzes nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung in Bezug auf Anfechtbarkeit.[306]
Inhaltsmängel, insbesondere Fehlen notwendiger Angaben. Fehlen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 1–3 UmwG bewirkt Nichtigkeit des Vertrages wegen Fehlen von essentialia des Vertrages und somit der Nichtigkeit der Verschmelzung insgesamt. a) Nichtigkeitsklage nach allg. Grundsätzen; sehr str., vgl hierzu auch 3. Kap. Rn. 13. b) keine Heilungswirkung nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung (sehr str.).[307]
Fehlen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG bewirkt lediglich Vollzugshindernis, da das Registergericht im öffentl. Interesse die Vollständigkeit zu kontrollieren hat. a) keine Anfechtungsmöglichkeit

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