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des Anwendungsbereichs von § 312i Abs. 1 BGB liegt darin, dass Vertragsabschlüsse per E-Mail solchen per Brief oder Telefon ähneln. Damit sind nicht die spezifischen Besonderheiten des Einkaufs per Internet im elektronischen Geschäftsverkehr gegeben, da sich der Anbieter nicht an eine unbegrenzte Anzahl Kunden gleichzeitig wendet.51

      50 Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 312i Rn. 21. 51 Begründung zum Regierungsentwurf zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drs. 17/12637, S. 397.

       IV. Vertragsschluss über Smart Devices, Apps und über App Stores

       1. Begriffsbestimmung App, Smart Device und App Store

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Der Begriff der „App“ wird gegenwärtig in Literatur und Rechtsprechung ohne Erläuterung verwendet, obwohl bislang keine anerkannte Nomenklatur vorhanden ist. Sprachlich entstammt die Bezeichnung App dem englischen Begriff „Application“, also eine Software-Anwendung. Eine App ist daher zunächst jegliche Anwendungssoftware,52 ungeachtet ihres Funktionsumfangs, der Plattform, auf der sie betrieben wird, und ihrer konkreten Ausgestaltung. Es macht insoweit Sinn, eine Differenzierung über die jeweilige Plattform vorzunehmen. Apps, die auf mobilen Endgeräten, also Smartphones, Tablets oder Wearables wie Datenbrillen und Smart Watches, betrieben werden, den sog. „Smart Devices“, können als „Mobile Apps“53 bezeichnet werden. Wird nachfolgend von Apps gesprochen, sind mithin Mobile Apps gemeint. Unter Umständen ist es erforderlich, eine weitere Differenzierung innerhalb der Mobile Apps zwischen sog. nativen Apps und „Web-Apps“ vorzunehmen. Während native Apps in einer an das jeweilige Endgerät angepassten Programmiersprache geschrieben und alle Funktionen im lokalen Programmcode enthalten sind, wird bei „Web-Apps“ in der Regel nur ein Rumpfprogramm auf dem Smart Device installiert sein. Die eigentlichen Funktionalitäten werden dann bei der Benutzung der App aus dem Internet nachgeladen.54

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      Unter App Stores versteht man die Verkaufsplattformen für Apps, die typischerweise selbst als App ausgestaltet und auf dem jeweiligen Smart Device bereits im Auslieferungszustand installiert sind.

       2. Technische Grundlagen von Apps und App Stores

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Der Bezug von Apps für Smart Devices findet ausschließlich durch das Herunterladen der App aus dem Internet statt; selbst bei klassischen stationären „Clients“ wie Desktops und Notebooks ist der Vertrieb über haptische Datenträger (CD, DVD, USB-Stick, Speicherkarte) nahezu ausgestorben. Die Apps werden den Betreibern der App Stores von deren Entwicklern zur Verfügung gestellt. Teilweise entwickeln die Betreiber der Stores diese auch selbst. Diese Apps werden dann innerhalb der jeweiligen App Stores dem Anwender zum Download angeboten. Voraussetzung für den Download aus dem App Store ist eine Registrierung des Anwenders bei dem Betreiber. Diese Registrierung dient in erster Linie der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beim Erwerb von Apps.55

       3. Anwendbares Recht beim Bezug von Apps

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      Beim entgeltlichen wie auch beim unentgeltlichen Erwerb von Apps über die App Stores sind die Vertragsverhältnisse der jeweils Beteiligten untereinander zu klären. Dies sind einerseits die Anbieter (der Apps), die Betreiber (der App Stores) und letztendlich die Anwender (Nutzer der Apps und Erwerber im App Store). Selbstverständlich sind auch Sachverhalte denkbar, in denen der Anbieter der App selbst nicht an deren Entwicklung beteiligt gewesen ist. Diese Konstellationen haben aber in der Regel keine Auswirkungen auf das Verhältnis der im Rahmen des Erwerbs von Apps Beteiligten.

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Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten muss das Internationale Privatrecht (IPR) Beachtung finden. Das IPR gesteht es den Beteiligten zu, das anwendbare Recht zu wählen, Art. 3 Abs. 1 S. 1 ROM I-VO.56 Die Betreiber von App Stores vereinbaren dabei gegenüber den Anbietern der Apps in der Regel, dass das Recht am Sitz des jeweiligen Betreibers nebst dem entsprechenden Gerichtsstand Anwendung finden soll.57 Grundsätzlich besteht diese Möglichkeit auch für Verbraucherverträge, Art. 6 Abs. 2 S. 1 ROM I-VO, dort allerdings nur, solange hierdurch nicht die im Aufenthaltsland des Verbrauchers geltenden Verbraucherschutznormen abbedungen werden.58

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      Die Ausgangssituation für das Verhältnis zwischen Betreiber und Anwender ist daher regelmäßig eine andere als zwischen Anbieter und Betreiber. In der Praxis wird daher beinahe immer die Anwendung deutschen Rechts im Verhältnis zum Anwender vereinbart.59

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Die Vertragsbeziehungen von Anbieter und Betreiber folgen überwiegend dem US-amerikanischen Recht, sodass die Betreiber weitreichende Freiheiten bei der Vertragsgestaltung haben. Durch die Schlüsselstellung der Betreiber60 für den Markt mit den jeweiligen Betriebssystemen ist dies die Grundlage sehr einseitiger, für den Anbieter häufig nachteiliger Bedingungswerke, die einer AGB-Kontrolle im Sinne der §§ 305ff. BGB in weiten Teilen nicht standhalten würden. Dies ist allerdings insoweit unbeachtlich, da deutsches Recht nach dem oben Gesagten keine Anwendung findet, die Anbieter ihre etwaigen Ansprüche gegen den Betreiber mithin in den USA durchsetzen müssten.61

       4. Vertragsschluss bei der Vermarktung von Apps

       a) Apps von App Store-Betreibern

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Handelt es sich um Apps, die von den Betreibern des Stores selbst entwickelt wurden – zum Beispiel YouTube oder Google Maps (jeweils von Google) – kommt der Vertrag zwischen dem Betreiber und dem Anwender zustande. Der Betreiber des Stores ist also gleichzeitig der Anbieter. Das Bereithalten der App zum Download innerhalb eines App Stores durch den Betreiber des App Stores wird als Antrag auf Abschluss eines Vertrags über die dauerhafte Überlassung der App i.S.d. § 145 BGB62 verstanden. Der Anwender kann dieses Angebot durch einen Klick (oder Tipp) auf einen „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button im App Store annehmen. Geht damit die dauerhafte Überlassung der App gegen ein einmaliges Entgelt einher, so handelt es sich vertragstypologisch um einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB. Infolgedessen kann der Anwender der App somit bei Sach- oder Rechtsmängeln nach den §§ 434ff. BGB seine gesetzlichen Mangelhaftungsrechte gegenüber dem Betreiber geltend machen. Wird die App hingegen kostenfrei angeboten, handelt es sich jedenfalls dann um eine Schenkung nach § 516 Abs. 1 BGB, wenn die App ohne Zustimmung zur Verarbeitung personenbezogener Daten genutzt werden kann, die über die Erforderlichkeit zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten hinausgehen. Die Schenkung wird mit der Bewirkung der versprochenen Leistung gemäß § 518 Abs. 2 BGB vollzogen, mithin dem vollständigen Download der App. Eine davon abweichende Regelung in den Verkaufs- bzw. Nutzungsbedingungen der App Stores, die dem Anwender ausschließlich Nutzungsrechte einräumen will, ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.63

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      Die Schenkung digitaler Produkte wird ab dem 1.1.202264 den besonderen Vorgaben des § 516a BGB n.F. unterliegen. Nach dessen Abs. 1 ist die Schenkung digitaler Produkte oder von Trägern, die einzig der Vermittlung digitaler Inhalte dienen (dazu ausführlich Kap. 7), von der Haftungsprivilegierung der §§ 523f. BGB ausgenommen, wenn die Schenkung die (Verpflichtung zur) Bereitstellung personenbezogener Daten i.S.d. § 312 Abs. 1a BGB n.F. durch den Verbraucher bedingt, also solcher Daten, die nicht zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Unternehmers erforderlich sind.

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      Diese Gestaltung von § 516a BGB ist ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber zwischen der Schenkung des digitalen Produkts (oder des körperlichen

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