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aufgrund der Testamentsvollstreckung bestehenden vertraglichen Geschäftsbesorgungsverhältnis aufgrund der Treuhand resultiert.[277]

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In das Handelsregister wird nur der Testamentsvollstrecker als Inhaber des Handelsgeschäfts eingetragen. Die Testamentsvollstreckung sowie die Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers sind nicht eintragungsfähig.[278] Die Handelsregisteranmeldung nimmt allein der Testamentsvollstrecker vor, da nur er Inhaber des Handelsgeschäfts ist.[279] Als solcher kann er auch Prokuren erteilen bzw. vom Erblasser erteilte Prokura widerrufen.

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Die Treuhandlösung kennt zwei Spielarten: die Vollrechtstreuhand und die Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand. Im Zweifel ist von einer bloßen Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand auszugehen.[280] Die Vollrechtstreuhand muss der Erblasser ausdrücklich anordnen. Ist eine Vollrechtstreuhand angeordnet, übertragen die Erben dem Testamentsvollstrecker alle Aktiva und Passiva des Unternehmens.[281] Die für die jeweilige Einzelrechtsübertragung notwendige Form muss eingehalten werden, bei Immobilien etwa die notarielle Form. Sofern der Testamentsvollstrecker von § 181 BGB befreit ist, kann er die einzelnen Übertragungsakte ohne Mitwirkung der Erben vornehmen. Problematisch ist freilich, dass der Testamentsvollstrecker formal Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens wird und damit seine Eigengläubiger hierauf zugreifen können. Die Erben können allerdings in diesen Fällen wegen des bestehenden Treuhandverhältnisses Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Dies gilt sowohl für die Gegenstände, die der Testamentsvollstrecker vom Erben erlangt hat als auch für solche, an denen der Testamentsvollstreckung im Zuge der Unternehmensfortführung Eigentum erworben hat.[282]

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Bei der Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand hingegen bleiben die Erben Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens und übertragen dem Testamentsvollstrecker lediglich die Verfügungsbefugnis über diese Gegenstände.[283] Eine Einzelrechtsübertragung, etwa Auflassung bei Grundstücken, findet nicht statt. Der Testamentsvollstrecker ist nicht uneingeschränkt über die Nachlassgegenstände verfügungsberechtigt, sondern nur insoweit, als eine bestimmte Verfügung einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb entspricht. In diesem Rahmen kann der Testamentsvollstrecker dabei auch Gegenstände für das Geschäftsvermögen erwerben.[284] Gläubiger des Testamentsvollstreckers können nicht auf das Betriebsvermögen zugreifen, da weiterhin die Erben Eigentümer desselben sind.[285]

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      Formulierungsbeispiel Verwaltungstreuhand:

      Ich ordne Testamentsvollstreckung in Form der Verwaltungsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … als Treuhänder der Erben, also im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Erben, zu verwalten. Die Erben bleiben Eigentümer des Betriebsvermögens. Im Wege einer Auflage verpflichte ich die Erben, die Treuhandfunktion des Testamentsvollstreckers zu dulden und sämtliche zur Durchführung der Testamentsvollstreckung erforderlichen Befugnisse einzuräumen. Im Innenverhältnis haben die Erben den Testamentsvollstrecker von seiner nach außen bestehenden unbeschränkten Haftung freizustellen, soweit er im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung handelt. Zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird …

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      Praxishinweis:

      Die Treuhandlösung ist für den Testamentsvollstrecker riskant, da er im Außenverhältnis unbeschränkt persönlich haftet. Darüber hinaus wird der Freistellungsanspruch gegen die Erben oftmals wertlos sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Testamentsvollstreckung lediglich als Brücke dient, bis ein geschäftsunerfahrener Erbe die Unternehmensnachfolge antreten kann. Nicht immer wird sich daher eine qualifizierte Person finden, die die Treuhänderstellung übernehmen möchte. Zumindest sollte der Erblasser das persönliche Haftungsrisiko des Testamentsvollstreckers bei dessen Vergütung angemessen berücksichtigen (z.B. durch eine Beteiligung an den Erträgen des Unternehmens).

f) Weisungsgeberlösung

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Weisungsgeberlösung bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft im Außenverhältnis freigibt, § 2217 BGB, und lediglich im Innenverhältnis den Erben Weisungen erteilt.[286] Als Unternehmer treten damit allein die Erben auf, die auch im Handelsregister eingetragen werden.[287] Dogmatisch lässt sich die Weisungsgeberlösung in § 2208 Abs. 2 BGB verorten, wonach der Testamentsvollstrecker von den Erben die Ausführung von Verfügungen verlangen kann. Zum Abschluss eines konkreten Rechtsgeschäfts, das zu einer persönlichen Haftung der Erben führen würde, kann der Testamentsvollstrecker nicht anweisen.[288] Verstoßen die Erben gegen Weisungen des Testamentsvollstreckers, berührt dies die Wirksamkeit des durch die Erben getätigten Rechtsgeschäfts nicht. Der Erblasser muss demnach seine Erben durch erbrechtliche Gestaltungsmittel (Auflage, Bedingung) anhalten, sich an die Weisungen des Erblassers zu halten. Minderjährige Erben benötigen zur Fortführung des Unternehmens die Zustimmung des Familiengerichts, §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.

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      Formulierungsbeispiel:

      Ich ordne bzgl. meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker übt alle ihm nach Gesetz zustehenden Rechte aus, insbesondere die Verwaltung der Vermögensrechte. Kann der Testamentsvollstrecker Rechte bzgl. des vorgenannten Unternehmens nicht unmittelbar ausüben, hat sie der Erbe, soweit gesetzlich zulässig, nach den Weisungen des Testamentsvollstreckers auszuüben.

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      Praxishinweis:

      Die Weisungsgeberlösung kann eine Ausweichlösung sein, wenn weder der Testamentsvollstrecker als Treuhänder unbeschränkt persönlich haften möchte noch die Erben dem Testamentsvollstrecker eine umfassende Vollmacht erteilen möchten. Im Einzelnen ist bei der Weisungsgeberlösung noch vieles umstritten, namentlich welche Sanktionen bei Nichtbeachtung der Weisungen des Testamentsvollstreckers eintreten.

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Formulierungsbeispiel Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen mit Wahlmöglichkeit Treuhandlösung, Vollmachtslösung, Weisungsgeberlösung:[289]

      Weiterhin wird Testamentsvollstreckung auch hinsichtlich meines im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bestehenden Einzelunternehmens … (gegenständlich beschränkte Testamentsvollstreckung) bzw. einer Nachfolgegesellschaft angeordnet, so dass alle Erben in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt sind. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung gilt nur für den Fall, dass das Unternehmen sich im Zeitpunkt des Erbfalls noch in meinem Vermögen befindet.

      Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt: … Ersatztestamentsvollstrecker ist …

      Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, dieses Unternehmen fortzuführen, zu leiten, und ggf. darüber zu verfügen, sei es durch Verkauf oder Verpachtung. Er ist auch berechtigt, den Betrieb einzustellen, sofern eine Fortführung keine Aussicht auf wirtschaftlich tragfähige Resultate hat. Es handelt sich um eine Dauervollstreckung nach § 2209 BGB. Sie endet spätestens mit Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall.

      Die Verwaltung des Nachlasses bezieht sich auf sämtliche in den Nachlass befindlichen Unternehmensrechte. Dabei kann der Testamentsvollstrecker hinsichtlich des einzelkaufmännischen Unternehmens frei entscheiden, ob er

      als Treuhänder handelt, also im eigenen Namen auftritt, jedoch für die Rechnung der Erben handelt, sei es in Form der sog. Vollrechtstreuhand oder Ermächtigungstreuhand (Treuhandlösung),

      als Bevollmächtigter, also im Namen und für Rechnung der Erben handelt (Vollmachtslösung),

      die Erben nach außen als Unternehmer auftreten lässt, sich jedoch die Entscheidungsbefugnis im Innenverhältnis

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