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j) Alternativen zur Vor- und Nacherbschaft im Unternehmensbereich

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Die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft ist mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Insbesondere die fehlende Teilnahme des Vorerben an den Wertsteigerungen des Unternehmens, das Verbot, unentgeltliche Verfügungen vorzunehmen sowie die rechtlich schwierig Abgrenzung zwischen (vom Vorerben zu tragenden) gewöhnlichen Erhaltungskosten und (aus der Erbmasse zu entnehmenden Aufwendungen) lassen dieses Rechtsinstitut für den Bereich der Unternehmensnachfolge als wenig praktikabel erscheinen. Lediglich in Einzelfällen hat im unternehmerischen Bereich die Vor- und Nacherbschaft weiterhin ihre Existenzberechtigung, namentlich beim sog. Behinderten- und beim Bedürftigentestament.[225] Im Übrigen lassen sich die mit der Vor- und Nacherbschaft verfolgten Ziele regelmäßig auch mit anderen kautelarjuristischen Möglichkeiten erreichen:[226]

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      Das Ziel, unter mehreren potentiellen Personen einen Unternehmensnachfolger zu bestimmen (vgl. oben Rn. 178), lässt sich durch ein Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung erreichen (vgl. Rn. 134 ff.). Das Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung wird sich insbesondere dann anbieten, wenn für die Zeit bis zur endgültigen Bestimmung des Unternehmensnachfolgers nur dritte Personen (z.B. der Prokurist) zur Verfügung stehen. Die Vor- und Nacherbschaft kann im Einzelfall vorzugswürdig sein, wenn ein Familienangehöriger das Unternehmen zwischenzeitlich führen und darüber hinaus dinglich abgesichert werden soll.

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Möchte der Erblasser die Substanz des Unternehmens sichern (z.B. für Enkel – „Generationensprung“), und gleichzeitig einer Person die Nutzung überlassen (z.B. dem überlebenden Ehegatten), kann dieses Ziel durch ein bloßes Nießbrauchsvermächtnis erreicht werden (vgl. oben Rn. 126 ff.). Will der Erblasser die Versorgung des Nießbrauchsberechtigten sicherstellen, könnte er darüber hinaus ein Rentenvermächtnis anordnen, das den Zugriff auf die Substanz des Nachlasses ermöglicht (vgl. hierzu Rn. 142 ff.). Nießbrauch und Vor- und Nacherbschaft sind ihren rechtlichen Wirkungen, was etwa die Nutzungen am Unternehmen (§§ 2111 Abs. 1, 1030 BGB) oder die Tragung der gewöhnlichen Erhaltungskosten (§§ 2124 Abs. 1, 1041 BGB) betrifft, sehr ähnlich. Das Nießbrauchsvermächtnis weist im Übrigen auch erbschaftsteuerliche Vorteile auf, da nur ein Erbfall besteuert wird und der kapitalisierte Wert des Nießbrauchs bei der Bemessung des Unternehmenswerts abgezogen wird. Der wesentliche Unterschied zur Vor- und Nacherbschaft besteht darin, dass der Nießbraucher nicht verfügungsberechtigt ist.[227]

      200

      Traut der Erblasser seinen präsumptiven Nachfolgern lediglich vorübergehend nicht die Führung des Unternehmens zu, wird regelmäßig die Anordnung einer Testamentsvollstreckung genügen (vgl. hierzu Rn. 218 ff.).

      201

Möchte der Erblasser lediglich verhindern, dass pflichtteilsberechtigte Personen des Unternehmensnachfolgers Ansprüche am Unternehmen geltend machen können (z.B. nichtehelich Kinder), bietet sich ein auf den Tod befristetes Herausgabevermächtnis an (vgl. Rn. 91 ff.).[228] Der entscheidende Vorteil dieser Konstruktion ist, dass der Unternehmensnachfolger in der Verfügungsfreiheit über das Unternehmen nicht beschränkt ist. Darüber hinaus lässt sich das Herausgabevermächtnis wegen seiner nur schuldrechtlichen Natur den gewünschten Gegebenheiten deutlich flexibler anpassen (z.B. Herausgabe nur auf den Überrest). Möchte der Erblasser eine freie Verfügungsbefugnis über das Unternehmen gerade verhindern, kann er bestimmen, dass bei einem Verstoß gegen das Verbot, über das Unternehmen zu verfügen, dasselbe sofort einem Dritten zufällt (aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis).

k) Beseitigung der Vor- und Nacherbfolge

      202

      Hat der Erblasser eine Vor- und Nacherbschaft angeordnet, stellt sich oft die Frage, ob der Unternehmensnachfolger diese im Zusammenwirken mit dem Nacherben nachträglich noch beseitigen kann:

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Mit Eintritt des Erbfalls erlangt der Nacherbe ein Nacherbenanwartschaftsrecht. Dieses ist grds. abtretbar und vererblich ist.[229] Die Übertragung des Anwartschaftsrechts muss in analoger Anwendung des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB notariell beurkundet werden.[230] Der Nacherbe kann sein Anwartschaftsrecht dabei auch auf den Vorerben übertragen. Mit Übertragung geht das Anwartschaftsrecht durch Konfusion unter und der Vorerbe wird unbeschränkter Vollerbe. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass auch alle (ausdrücklich oder stillschweigend, § 2069 BGB) bestimmten Ersatznacherben zustimmen.[231] Für noch nicht vorhandene Ersatznacherben müsste hierzu ein Pfleger bestellt, § 1913 BGB, und die Genehmigung des Betreuungsgerichts eingeholt werden[232] – ein in der Praxis kaum gangbarer Weg. Der Erblasser kann dieses meist nicht gewünschte Ergebnis vermeiden, indem er anordnet, dass eine etwa angeordnete Ersatznacherbfolge dadurch auflösend bedingt ist, dass der Nacherbe seine Anwartschaft auf den Vorerben überträgt.

      204

      Formulierungsbeispiel:

      Die Nacherbenanwartschaftsrechte sind nur an den Vorerben veräußerlich, im Übrigen jedoch unvererblich und unveräußerlich. Eine ausdrücklich oder stillschweigend angeordnete Ersatznacherbfolge ist für den Fall auflösend bedingt, dass die Nacherbenanwartschaftsrechte auf den Vorerben übertragen werden.

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Eine an sich nach § 2113 BGB unzulässige Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand (z.B. das ererbte Unternehmen) an einen Dritten ist wirksam, wenn alle Nacherben zustimmen. Die Zustimmung der Ersatznacherben ist nicht erforderlich, auch nicht bei unentgeltlichen Verfügungen.[233] Wenn aber schon die Verfügung an einen Dritten ohne Mitwirkung der Ersatznacherben wirksam erfolgen kann, muss dies sinnigerweise erst Recht für eine Übertragung an den Vorerben selbst gelten.[234]

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