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d) Vollmachtslösung

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Vollmachtslösung bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft im Namen der Erben als deren Bevollmächtigter weiter. Es haften damit allein die Erben persönlich und unbeschränkt. Mittels Testamentsvollstreckung und Vollmacht kann der Verwaltungsvollstrecker damit sowohl den Nachlass als auch die Erben verpflichten. Die erforderliche (widerrufliche) Vollmacht kann entweder der Erblasser selbst mit Wirkung über seinen Tod hinaus erteilen oder die Erben durch Auflage oder auflösende Bedingung der Erbeinsetzung zur Erteilung einer entsprechenden Vollmacht an den Testamentsvollstrecker verpflichten.[262] Ein Weisungsrecht der Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis sollte im Interesse der unabhängigen Führung des Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker nicht angeordnet werden.

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Formulierungsbeispiel postmortale Vollmacht in letztwilliger Verfügung:[263]

      „Zur Verstärkung der Position des Testamentsvollstreckers werde ich diesem in separaten Urkunde Vollmacht erteilen, vom Zeitpunkt meines Ablebens an in meinem Namen mit Wirkung für und gegen meine Erben alle Handlungen im weitest gesetzlich möglichen Sinne betreffend mein Unternehmen … vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorzunehmen. Ich weise den Notar an, dem Testamentsvollstrecker eine Ausfertigung der Vollmacht gegen Nachweis seiner Stellung als Testamentsvollstrecker zu erteilen. Der Nachweis ist erbracht, wenn dem Notar ein Testamentsvollstreckerzeugnis oder eine beglaubigte Abschrift des Testaments und der Eröffnungsniederschrift vorgelegt ist. Ich mache meinen Erben zur Auflage, diese Vollmacht auf die Dauer der Testamentsvollstreckung zu dulden und nicht zu widerrufen.“

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Die Erben bleiben bei der Vollmachtslösung Inhaber des Unternehmens und werden als solche im Handelsregister eingetragen. Nur die Erben, nicht auch der Testamentsvollstrecker müssen die Anmeldung zum Register vornehmen. Ein Testamentsvollstreckervermerk wird nach richtiger Ansicht nicht eingetragen.[264]

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      Haftungsrechtlich gibt es keine Besonderheiten: Die Erben haften persönlich und unbeschränkt für Neuschulden. Für Altschulden, die vom Erblasser herrühren, haften die Erben erbrechtlich beschränkbar und handelsrechtlich nur, sofern sie die Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz übernehmen, jedoch mit der Möglichkeit nach §§ 25, 27 HGB eine Beschränkung der Haftung herbeizuführen (vgl. hierzu näher Rn. 14 ff.). Der Testamentsvollstrecker haftet weder für Alt- noch für Neuschulden.

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Problematisch ist die Vollmachtslösung, wenn die Erben noch minderjährig sind. Zwar bedarf die Fortführung des ererbten Geschäfts auch in ungeteilter Erbengemeinschaft nicht der familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1822 Nr. 3, 1823 (vgl. hierzu Rn. 38). Auch ist die Erteilung einer Vollmacht durch den Vermögenssorgeberechtigten eines Minderjährigen (§§ 1626, 1629 BGB) grds. nicht genehmigungspflichtig nach § 1822 BGB. Hier dient die Vollmacht allerdings dem selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, so dass entsprechend dem Rechtsgedanken des § 112 S. 1 BGB eine Genehmigung des Familiengerichts erforderlich sein wird.[265] Darüber hinaus besteht das generelle Problem aus Sicht des Geschäftsverkehrs, dass der Minderjährige mit Eintritt der Volljährigkeit seine Haftung nach § 1629a BGB beschränken kann (vgl. hierzu Rn. 38).[266]

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      Praxishinweis:

Die Vollmachtslösung ist nicht unproblematisch. Auch wenn die Erben wirksam eine Vollmacht erteilt haben (bzw. die Vollmacht des Erblassers nicht widerrufen), bleiben sie im Außenverhältnis weiterhin berechtigt, selbst Rechtsgeschäfte für das Einzelunternehmen zu tätigen.[267] Die Vollmacht hat also keine verdrängende Wirkung. Darüber hinaus wird zunehmend angezweifelt, ob ein Erbe mittels erbrechtlicher Verfügung gezwungen werden kann, gegen seinen Willen ein Handelsgeschäft selbst (wenn auch durch einen Vertreter) fortzuführen mit der Folge einer unbeschränkten persönlichen Haftung.[268]