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ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.[9]

      b) Ergebnis

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      Die Analogievoraussetzungen liegen nicht vor. Eine analoge Anwendung von § 24 StPO scheidet aus.

      3. Heranziehung des Rechtsgedankens der §§ 22 ff. StPO

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Teilweise wird versucht, die Voraussetzungen einer Analogiebildung dadurch zu umgehen, dass die §§ 22 ff. StPO nicht analog angewendet werden, sondern deren Rechtsgedanke auf die Situation des potentiell befangenen Staatsanwalts übertragen wird.[10] Beulke/Swoboda sprechen insoweit von einer „eingeschränkten Analogie“.[11]

      Dagegen spricht jedoch, dass die Fallgruppe der „eingeschränkten Analogie“ nicht allgemein anerkannt ist und letztlich die anerkannten Analogievoraussetzungen umgangen werden.

      4. Vorgehen außerhalb der §§ 24 ff. StPO

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Zwar kann jederzeit versucht werden, infolge des Weisungsrechts des Dienstvorgesetzten (§§ 145 f. GVG) eine Ablösung des für befangen gehaltenen Staatsanwalts zu erreichen, dabei handelt es sich aber nicht um ein Ablehnungsgesuch wegen der Besorgnis der Befangenheit, sondern um eine Dienstaufsichtsbeschwerde. Hilft der Dienstvorgesetzte dieser Beschwerde nicht ab, so stehen dem Beschwerdeführer nach h.M. keine prozessualen Mittel zu, um eine Ablösung zu erzwingen.[12] Die Mitwirkung eines befangenen Staatsanwalts in der Hauptverhandlung gilt jedoch als relativer Revisionsgrund i.S.d. § 337 Abs. 1 StPO.[13]

Somit kann Y den Staatsanwalt nicht mittels eines Befangenheitsantrages ablehnen. Er kann auf dessen Ersetzung hinwirken. Ein prozessualer Anspruch darauf besteht allerdings nicht.[14]

      Anmerkungen

       [1]

      BGH, NStZ 2016, 218 (219).

       [2]

      BGH, NStZ 2016, 218 (219); ebenso: BGHSt 21, 334 (341); BGHSt 43, 16 (18); G/J/T/Z/Temming § 24 StPO Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 24 StPO Rn. 6.

       [3]

      MüKoStPO/Conen/Tsambikakis § 24 StPO Rn. 16; Graf/Cirener § 24 StPO Rn. 5; Roxin/Schünemann § 8 Rn. 7.

       [4]

      Vgl. etwa zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG Manssen Rn. 254 ff.

       [5]

      BGH, NStZ 2016, 218 (219).

       [6]

      BGH, NStZ 2016, 218 (219).

       [7]

      Zu beachten ist § 31 Abs. 1 StPO.

       [8]

      BGH, NJW 1980, 845 (846); Pfeiffer § 22 StPO Rn. 3; G/J/T/Z/Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6.

       [9]

      Siehe auch: Arloth, NJW 1983, 207 (207 f.); Schneider, NStZ 1994, 457 (457); G/J/T/Z/Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; Graf/Cirener § 22 StPO Rn. 34.

       [10]

      Beulke/Swoboda Rn. 151 f.

       [11]

      Beulke/Swoboda Rn. 151 f.

       [12]

      KK-StPO/Scheuten Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 1; G/J/T/Z/Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 5; a.A. Roxin/Schünemann § 9 Rn. 15.

       [13]

      Graf/Cirener § 22 StPO Rn. 35.

       [14]

      G/J/T/Z/Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; a.A. Arloth, NJW 1983, 207 (208 ff.), der einen solchen Anspruch auf eine entsprechende Anwendung von §§ 22 ff. StPO stützt, der Sache nach aber auf den „Fair-trial-Grundsatz“ aus Art. 6 I EMRK abstellt.

      Fall 1 Ablehnung eines Richters bzw. Staatsanwalts wegen Befangenheit › Ergänzungen und Vertiefung

Ergänzungen und Vertiefung

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       Prüfungsaufbau: Antrag auf Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit

I.

Zulässigkeit: 1. Zuständigkeit (§ 26 Abs. 1 S. 1 StPO) 2. Statthaftigkeit 3. Antragsberechtigung (§ 24 Abs. 3 S. 1 StPO) 4. Form und Frist (§§ 25 ff. StPO) a) Form: – Antrag: schriftlich oder zu Protokoll bei Geschäftsstelle (vgl. § 26 Abs. 1 S. 1 StPO) – Begründung ggf. schriftlich (vgl. 26 Abs. 1 S. 2 StPO) b) Notwendiges Vorbringen: – Benennung und Begründung in Betracht kommender Ablehnungsgründe, sowie deren Glaubhaftmachung (vgl. § 25 Abs. 1 S. 2, § 26 Abs. 2 S. 1, § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO) – Ggf. Begründung und Glaubhaftmachung rechtzeitigen Vorbringens (vgl. § 26 Abs. 2, § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO) c) Frist: – Antragsfrist (vgl. § 25 StPO) – Frist zur Begründung und Glaubhaftmachung (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2, § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO) 5. Rechtsschutzbedürfnis (vgl. § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO)

II.

Begründetheit: → Ablehnungsgrund (§ 24 Abs. 2 StPO)

       Zur Befangenheit:

      Beulke Klausurenkurs III Rn. 55 ff.; Beulke/Swoboda, Rn. 111 ff.; Bock, JA 2013, 667 ff.; Eibach/Wölfel, Jura 2016, 907 ff. (Aussagen des Richters in sozialen Netzwerken)

      

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