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sido encomendadas, pasando por encima del libre juego democrático. (…)

       Profesor Álvaro Paúl Díaz, Pontificia Universidad Católica de Chile

      Fuente: http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={4710b08e-b261-4c3f-b613-97e1e7a15ac3}

       LECTURAS RECOMENDADAS

      Del Toro, Mauricio: “El fenómeno del soft-law y las nuevas perspectivas del derecho internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VI (2006), pp. 513-549.

      D’Aspremont, Jean: Formalism and the sources of international law: a theory of the ascertainment of legal rules. Oxford: Oxford University Press (2011).

      Fioravanti, Maurizio: Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Editorial Trotta (1996).

      Glendon, Mary Ann: Un mundo nuevo. Eleonor Roosevelt y la declaración universal de derechos humanos. Fondo de Cultura Económica. Ciudad de México: México (2011).

      Neuman, Gerald l.: “Import, export, and regional consent in the Inter-American Court of Human Rights”, The European Journal of International Law, Vol. 19, No. 1 (2008), pp. 101-123.

      Shelton, Dinah: “Soft-law”, en: Armstrong, David (edit.), Handbook of International Law. New York: Routledge University Press (2011), pp. 68-80.

      Weiler, Prosper: “Towards Relative Normativity in International Law?”, American Journal of International Law, Vol. 77 (1983), pp. 413-442.

CAPÍTULO TERCERO

       SUBSIDIARIEDAD Y DERECHOS HUMANOS

       INTRODUCCIÓN

      Como se señaló en el capítulo anterior, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está constituido, principalmente, por convenciones internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos tratados entregan la supervisión de su cumplimiento por parte de los estados a diversas instituciones, como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, existe una serie de organizaciones internacionales que, desde una perspectiva política, monitorean a los propios estados en materias vinculadas a derechos humanos, tales como la Organización de Estados Americanos o el Consejo de Ministros de la Unión Europea. Finalmente, los propios estados son actores principalísimos de los sistemas de protección, en la medida que son los directamente llamados a articular dentro de su legislación las reglas y estándares en materia de derechos humanos definidos por los tratados internacionales.

      Como es posible apreciar, existe un gran número de actores dentro de todo sistema de protección de derechos humanos, sea este global o regional. Las preguntas que surgen en ese contexto es ¿cómo articular la distribución de autoridad y responsabilidades dentro de un sistema en el cual participan diversos actores?, ¿cómo coordinar la acción conjunta de organismos internacionales y nacionales en la promoción de los derechos humanos? El principio de subsidiariedad viene a dar una orientación a este respecto. La aplicación del mismo tiene consecuencias tanto procedimentales como sustantivas, las que serán analizadas en el presente capítulo.

       1. La protección de los derechos humanos: entre lo nacional y lo internacional

      En términos generales, los tratados internacionales de derechos humanos establecen que los estados tienen la responsabilidad de (a) respetar los derechos reconocidos por los mismos, y (b) garantizar esos derechos a través de la adaptación de su legislación a los estándares internacionales de protección. Ello supone que son los estados los primeros llamados a proteger y hacer efectivos los derechos humanos de sus ciudadanos a través de la implementación de diversos mecanismos constitucionales, legales y administrativos.

      En cuanto a los estándares internacionales aludidos, que sirven de referencia para juzgar la acción de los estados, estos tienen diversos grados de determinación y especificidad.³⁹

      Así, existen algunos que, en la práctica, representan reales reglas de conducta para sus destinatarios. Un ejemplo de ese tipo de estándar son las prohibiciones absolutas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos. Una de ellas, contenida en el artículo 5.2 de la Convención Americana, prescribe que “nadie debe ser sometido a torturas”. La norma en cuestión define de forma específica cuál es la obligación correlativa al derecho; esto es, la conducta que es susceptible de ser exigida por el sujeto. El mayor grado de determinación normativa de este tipo de preceptos permite generar obligaciones directas e inmediatas para los estados, los que tienen suficiente certeza acerca del contenido de aquellas. Por el contrario, existen dentro del texto de las convenciones internacionales de derechos humanos estándares que, reconociendo derechos, no especifican de forma más o menos clara cuáles son las obligaciones correlativas asociadas a los mismos. Un ejemplo de este estándar más vago está contenido en el artículo 7.1 de la Convención Americana, que señala que “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”. La pregunta que surge, en este contexto, es ¿cuáles son las obligaciones correlativas al derecho en cuestión?

      La determinación de las obligaciones asociadas a este segundo tipo de normas requiere necesariamente de la acción normativa de los estados. Dicha determinación se efectuará por medio la dictación de normas constitucionales, legislativas y administrativas que permitan la especificación del derecho en cuestión. Dicho proceso permitirá definir las exigencias específicas del derecho de una forma tal que las mismas sean compatibles con los requerimientos derivados de otros derechos y de aquellos derivados de las demandas propias del bien común. Dicha especificación permitirá, finalmente, imponer limitaciones concretas a las autoridades y orientar el comportamiento de los miembros de las comunidades políticas nacionales.

      Desde esa perspectiva, los estados son los primeros obligados a dar cumplimiento a los referidos estándares internacionales. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

       El Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y reparar antes de tener que responder ante instancias internacionales como el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos. Los tribunales internos y órganos estatales tienen el deber de asegurar la implementación de la Convención Americana a nivel nacional. ⁴⁰

      Visiones similares han sido sostenidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.⁴¹ Ahora bien, esa implementación de estándares internacionales de derechos humanos dentro de la legislación nacional supondrá que el estado buscará compatibilizarlos de acuerdo a “las justas exigencias del bien común”, tal como lo indica el propio artículo 32.2 de la Convención Americana. Ello, a su vez, exige la existencia de un proceso de deliberación política al interior de los estados, el que deberá determinar “los sujetos de derechos, los obligados por el derecho, el contenido y la extensión tanto del derecho como de la obligación (incluidas las circunstancias y condiciones bajo las cuales el derecho se adquiere), las circunstancias y condiciones bajo las cuales el sujeto de derecho pierde o puede renunciar a su derecho, las consecuencias que surgen de la imposibilidad de la ejecución de la obligación tanto para el sujeto del derecho como para el obligado, etc.”.⁴²

      Consideremos un ejemplo. El artículo 21 de la Convención Americana que señala que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”. La implementación de esta norma, que protege la propiedad

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