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die entsprechenden Kompetenzen in der Compliance-Abteilung gebündelt. Viele kleinere Unternehmen verfügen hingegen allein schon wegen fehlender Ressourcen nicht über eine solche Abteilung und ein Aufbau einer eigenen Abteilung wäre auch aus Kostengründen nicht zu rechtfertigen. Existiert keine ständige Untersuchungsabteilung, so müssen, wenn es zu dem konkreten Verdacht auf Gesetzesverstöße gekommen ist, ad hoc Untersuchungskommissionen eingerichtet werden.

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Bei der Entscheidung, ob man eine ständige Abteilung einrichtet oder im Eskalationsfall ein Team zusammenstellt, ist auf die Gegebenheiten im jeweiligen Unternehmen abzustellen. Ein wichtiger Faktor ist dabei insbesondere das Gefahrenpotential, dem das Unternehmen ausgesetzt ist. Dieses Risikopotential lässt sich insbesondere aus der Branchenzugehörigkeit des Unternehmens sowie dem der jeweiligen Branche anhaftenden Gefahrenpotential, dem geographischen Tätigkeitsbereich und der Kundenstruktur ableiten. Ein Unternehmen, das keinerlei Geschäfte in Hochrisikoländern betreibt, muss in aller Regel weniger Vorkehrungen treffen als eines, das regelmäßig in China, Russland oder Afrika tätig ist. Ebenso sind Unternehmen mit großen Vertriebsabteilungen und hohem Vertriebsdruck tendenziell einem größeren Korruptionsrisiko ausgesetzt, als andere Unternehmen. In die Entscheidung einfließen sollte auch, ob bereits in der Vergangenheit Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind, sodass weitere Fehlentwicklungen zu befürchten sind.[12] Ob die Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung notwendig und sinnvoll ist, muss auch stets anhand der Größe des Unternehmens beurteilt werden. Ein Vorteil ständiger Untersuchungsabteilungen ist außerdem, dass allein das Bestehen eines solchen Überwachungsinstrumentes einen abschreckenden Effekt haben kann.[13] Ein weiterer Vorteil ist, dass sich bei einer ständigen Untersuchungsabteilung das Wissen über die Strukturen, anfällige Abteilungen, relevante Warnsignale etc. bündelt und sie somit schneller und effektiver intervenieren kann.

3. Sonderproblem: Schutz vor Beschlagnahme bei Einschaltung Dritter

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Im Hinblick auf ein eventuell folgendes Strafverfahren kann für das Unternehmen von Bedeutung sein, dass die betreffenden Unterlagen, sofern sie sich nicht im Unternehmen, sondern beim externen Anwalt befinden, besser durch den § 160a StPO vor dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden geschützt sind.[14]Allerdings besteht nach einer Entscheidung des LG Hamburg[15] auch wenn sich Dokumente bei einer Anwaltskanzlei befinden, kein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO, wenn sich das Ermittlungsverfahren nur gegen einzelne Personen richtet.[16] Dann könne nach Ansicht des LG Hamburg nicht von einem „mandatsähnlichem Vertrauensverhältnis“ ausgegangen werden, weswegen auch kein Zeugnisverweigerungsrecht aus §§ 97 Abs. 1 Nr. 3, 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO in Frage käme und somit auch kein Beschlagnahmeverbot entstehe.[17] Diese Beurteilung durch das LG Hamburg ist in der Literatur zwar auf Kritik gestoßen.[18] Nach Auffassung des LG Braunschweig sollen unternehmensinterne Unterlagen, die im Hinblick auf ein drohendes Ordnungswidrigkeitsverfahren zum Zwecke der Verteidigung durch einen Unternehmensverteidiger erstellt worden sind, beschlagnahmefrei sein. Dies solle auch dann gelten, wenn sich die Unterlagen in den Geschäftsräumen eines Unternehmens befinden. Die Beschlagnahmefreiheit soll demnach sogar bereits vor Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens bestehen.[19] Da die Frage der Beschlagnahmefreiheit höchstrichterlich nicht geklärt ist, sollte bei Einschaltung von Externen das Risiko einer Beschlagnahme stets berücksichtigt werden. Etwas anderes gilt, wenn aufgrund der Ermittlungen auch eine Sanktionierung des Unternehmens, z.B. durch eine Unternehmensgeldbuße, zu befürchten ist. In diesem Fall dürfte wohl auch das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO gelten.[20]

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Empfehlenswert ist es, mit externen Beratern eine Vertraulichkeitsvereinbarung sowie eine Vertragsstrafenvereinbarung für den Fall zu treffen, dass widerstreitende Interessen vertreten werden.[21] Dies gilt jedenfalls dann, wenn Berater eingeschaltet werden, die nicht bereits aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften entsprechenden Verpflichtungen unterliegen (wie z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater).

4. Konkrete Maßnahmen zur Informationsgewinnung

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Der Begriff der unternehmensinternen Untersuchung ist ein weiter, auch etwas unbestimmter Begriff. Von einem informellen Gespräch mit einem einzelnen Mitarbeiter, bis hin zur groß angelegten konzernweiten Untersuchung mit Befragungen ganzer Abteilungen, kann vieles unter diesen Begriff gefasst werden.[22]

a) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule

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Für die Auswahl der Maßnahmen, mit denen die benötigten Informationen erlangt werden sollen, also das „Wie“ der Untersuchung, kommt dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat ein Auswahlermessen zu.[23] Hier gilt die Business Judgement Rule, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Hieran wurde zwar zum Teil gezweifelt, da nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH[24] im Erkenntnisbereich den Entscheidern nur ein begrenzter Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Allerdings sprechen die besseren Argumente dafür, die Informationsbeschaffung dem sog. Handlungsbereich zuzuordnen, sodass die zuständigen Organe zumindest bzgl. der Wahl der Aufklärungsmethode über Ermessen verfügen.[25] Dieses Ermessen verdichtet sich nur dann zu der Pflicht, eine bestimmte Methode zur Aufklärung zu ergreifen, wenn andere Methoden keinen vergleichbaren Erfolg versprechen.[26] Es liegt also im Ermessen des Vorstands bzw. der Geschäftsführung, welche Maßnahmen zu ergreifen sind. Ein Ermessen besteht nicht, wenn bei der GmbH die Gesellschafter den Geschäftsführern verbindliche Weisungen erteilen. So lange auf Grundlage einer „angemessenen Informationsbasis“ eine vernünftige Entscheidung getroffen wird, ist dies für die Geschäftsleitung ausreichend. Das Ermessen ist nur dann reduziert, wenn andere Mittel nicht gleich erfolgversprechend wären.

b) Konkrete Maßnahmen

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      Drei Arten von Maßnahmen haben sich als besonders effektiv herausgestellt und werden daher am häufigsten herangezogen: Interviews mit Mitarbeitern, gezieltes Screening der Unterlagen der Gesellschaft und die Sichtung von Emails und anderer Kommunikation. Bei der Anwendung dieser Maßnahmen sind stets die gesetzlichen Grenzen bzw. Anforderungen zu beachten. Dies sind insbesondere die Regelungen des Arbeits-, Datenschutz- und Strafprozessrechts. Bei der Durchführung von Interviews mit Mitarbeitern ist vor allem auf die Beachtung von arbeits- und datenschutzrechtlichen Vorgaben zu achten. Bei der Sichtung von E-Mails und anderer Kommunikation sind vorrangig datenschutzrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Einschränkungen zu befolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im 12. Kap. verwiesen.

5. Faktoren für Umfang der Ermittlungen

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      Es obliegt grds. der Geschäftsleitung, also dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung, zu entscheiden, welche konkreten Maßnahmen gewählt werden und in welchem Umfang die Untersuchungen vorgenommen werden sollen. Die Geschäftsleitung muss also abwägen, welche Maßnahmen angemessen und ergebnisorientiert, welche Kosten der Untersuchung noch verhältnismäßig und wann die Untersuchungen einzustellen sind, weil sie nicht mehr als zielführend betrachtet werden können. Wird z.B. im Laufe der Untersuchung klar, dass durch den potentiellen Verstoß kein oder nur ein geringer Schaden für die Gesellschaft entstehen kann und könnte der Schuldige nur durch unverhältnismäßige Anstrengungen herausgefunden werden, sollte von einer weitergehenden Untersuchung abgesehen werden.

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In die Abwägung, welcher Untersuchungsumfang im konkreten Fall angemessen ist, sollten verschiedene Faktoren einbezogen werden. Der nötige Umfang der Ermittlungen wird zum einen durch den Auslöser der Ermittlungen mitbestimmt. Es kann einen erheblichen Unterschied machen, ob

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