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Vertragsabschluss kannte oder kennen musste (§ 311a Abs. 2 in Verb. mit § 276, 284). Darüber hinaus entfällt die Verpflichtung des Käufers zur Erbringung der Gegenleistung (§ 326 Abs. 1); zusätzlich hat er ein Rücktrittsrecht (§ 326 Abs. 5).

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Ebenso ist die Rechtslage, wie sich aus § 311a Abs. 2 S. 3 in Verb. mit § 281 Abs. 1 S. 3 ergibt, wenn die verkaufte Sache schon von Anfang an mit einem nicht ganz unerheblichen, unbehebbaren Mangel behaftet ist. Man spricht dann häufig auch von anfänglicher qualitativer Teilunmöglichkeit[2]. Ein Beispiel ist ein Kaufvertrag über das Bild eines berühmten Malers, das sich nachträglich als Kopie erweist. Die Rechtsfolgen richten sich wiederum nach den §§ 275, 311a und 326. Der Verkäufer wird daher zwar frei (§§ 275 Abs. 1, 311a Abs. 1); der Käufer kann aber ohne Fristsetzung zurücktreten (§ 326 Abs. 5) und gegebenenfalls Schadensersatz statt der Leistung verlangen, sofern der Verkäufer den fraglichen Mangel, z. B. die Fälschung des Bildes, bei Vertragsabschluss kannte oder kennen musste (§§ 311a Abs. 2 S. 1, 325, 281 Abs. 1 S. 3 und 276).

      Teil I Veräußerungsverträge › § 3 Haftung des Verkäufers bei Verletzung der Pflichten aus § 433 Abs. 1 S. 1 › III. Nachträgliche Leistungsstörungen

III. Nachträgliche Leistungsstörungen

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      Von den anfänglichen Leistungsstörungen (o. Rn 4 ff) müssen die nach Vertragsabschluss eintretenden Leistungsstörungen unterschieden werden. Die wichtigsten Fälle sind der nachträgliche Eintritt der Unmöglichkeit, z. B. durch Zerstörung der bereits verkauften (aber noch nicht übergebenen) Sache, sowie der Verzug des Verkäufers mit der Erfüllung seiner Pflichten aus § 433 Abs. 1 S. 1. Die Rechtsfolgen richten sich dann vornehmlich nach den §§ 275, 280, 281, 283, 286, 323 und 326. Uneingeschränkt gilt dies beim Kauf freilich nur in der Zeit vor Gefahrübergang, weil nach Gefahrübergang ergänzend die §§ 446, 447 und 475 Abs. 2 zu beachten sind, die unter bestimmten Voraussetzungen einen vorzeitigen Übergang der Preisgefahr auf den Käufer vorsehen (s. dazu im Einzelnen u. Rn 11 ff).

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      Aus unserem Vasen-Fall 2 gehört in den vorliegenden Zusammenhang insbesondere das Schicksal der dritten Vase, da es sich um einen Fall nachträglichen Unvermögens (subjektiver Unmöglichkeit) handelt, wenn eine bereits verkaufte Sache nochmals verkauft und übereignet wird (§ 275 Abs. 1 und 2). Die Rechtsfolgen ergeben sich folglich aus den §§ 283, 280 Abs. 1, 276 und 326. Nimmt man an, dass die Ehefrau des V als dessen Erfüllungsgehilfin zu behandeln ist, so kann K auch hinsichtlich der dritten Vase Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§§ 283, 280 Abs. 1 und 278).

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      Ist die Erfüllung noch möglich, so kann der Käufer, immer in der Zeit vor Gefahrübergang(!), solange der Verkäufer seinen Pflichten nicht nachkommt, die Zahlung verweigern (§ 320 Abs. 1), den Verkäufer in Verzug setzen (§ 286) und Ersatz des Verzögerungsschadens verlangen (§ 280 Abs. 2). Nach fruchtloser Fristsetzung hat er ferner die Rechte aus § 281 oder § 284. Auch wenn die Sache mit einem Mangel behaftet ist, kann er sie nach dem Gesagten zurückweisen, ohne in Annahmeverzug zu geraten (§§ 294, 297; s. § 2 Rn 6), sodass es nicht zum Gefahrübergang kommt (s. die §§ 326 Abs. 2 Fall 2 und 446 S. 3; s. § 2 Rn 6). Bis der Mangel beseitigt ist, ist zugleich ein Verzug des Käufers ausgeschlossen (§§ 286 Abs. 4 und 320 Abs. 1). Der Käufer behält den Erfüllungsanspruch (§ 433 Abs. 1 S. 1 und 2), der, soweit es um die Beseitigung von Mängeln geht, nicht identisch mit dem Nacherfüllungsanspruch der §§ 437 Nr 1 und 439 ist, die richtiger Meinung nach erst ab Gefahrübergang eingreifen. Die Frage hat Bedeutung wegen der besonderen Restriktionen, denen (nur) der Nacherfüllungsanspruch aufgrund der §§ 438 und 442 unterliegt, nicht dagegen der allgemeine Erfüllungsanspruch, dessen Verjährung sich vielmehr nach den §§ 195 und 199 richtet.

      Teil I Veräußerungsverträge › § 3 Haftung des Verkäufers bei Verletzung der Pflichten aus § 433 Abs. 1 S. 1 › IV. Gefahrübergang

IV. Gefahrübergang

1. Begriff

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      In dem Glastransport-Fall 3 ist das Glas bei dem Käufer K zerstört worden, bevor V voll erfüllt hatte (Eigentumsvorbehalt!). Dadurch ist dem V die Erfüllung, ohne dass er dies zu vertreten hätte, nachträglich unmöglich geworden, da sich der Vertrag spätestens mit der Abnahme des Glases durch K auf diesen Posten beschränkt hatte (§ 243 Abs. 2). Folglich ist V frei geworden (§ 275 Abs. 1). Die Folge müsste an sich sein, dass der Käufer K den Kaufpreis nunmehr ebenfalls nicht mehr zu bezahlen bräuchte (§ 326 Abs. 1). Denn er erhält nicht, worauf er – eigentlich – nach § 433 Abs. 1 S. 1 Anspruch hat (do ut des).

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Diese Verteilung der Preisgefahr erscheint indessen bei einem Kaufvertrag über bewegliche Sachen dann als unbillig, wenn die Unmöglichkeit erst eingetreten ist, nachdem der Käufer bereits den Besitz der Sache erlangt hatte, weil er von diesem Augenblick ab die „Verantwortung“ für das Schicksal der Sache trägt. Deshalb enthält § 446 S. 1 für den genannten Fall eine Ausnahme von § 326 durch die Bestimmung, dass mit der Übergabe der verkauften Sache auch schon vor voller Erfüllung des Verkäufers die Gefahr des zufälligen Unterganges und einer zufälligen Verschlechterung auf den Käufer übergeht. Zum Verständnis dieser Regelung ist es notwendig, sich folgendes zu vergegenwärtigen[3]:

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Bei gegenseitigen Verträgen muss man zwischen der Leistungs- und der Gegenleistungs- oder Preisgefahr unterscheiden: Bei der Leistungsgefahr geht es um die Frage, was geschehen soll, wenn einer Partei (hier dem Verkäufer V) die Erfüllung ihrer (Sachleistungs-)Pflicht zufällig unmöglich wird[4]. Diese Frage beantwortet grundsätzlich § 275 Abs. 1 dahin, dass die betreffende Partei, der Sachleistungsschuldner, beim Kauf also der Verkäufer, frei wird. Folglich ist es im Regelfall der (Sachleistungs-)Gläubiger (hier der Käufer K), der die Leistungsgefahr trägt; denn er verliert bei zufälliger Unmöglichkeit der Lieferung der verkauften Sache seinen Anspruch auf die (nicht mehr mögliche) Leistung des Verkäufers V.

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      Die Gegenleistungs- oder Preisgefahr betrifft dagegen die Frage, was in diesem Fall, d. h. bei zufälliger Unmöglichkeit oder Verschlechterung der Sachleistung (o. Rn 13), aus der Verpflichtung des Sachleistungsgläubigers, des Käufers K, zur Erbringung der Gegenleistung wird. Für den Regelfall beantwortet diese Frage § 326 Abs. 1, nach dem der Sachleistungsgläubiger (der Käufer) dann gleichfalls frei wird, sodass es grundsätzlich der (Sachleistungs-)Schuldner, in unserem Fall also der

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