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O la misma distinción entre casos fáciles y casos difíciles se ve afectada por la alternativa anterior: ¿la facilidad/dificultad de un caso en relación con su premisa normativa, depende solo de cuestiones semánticas o también de cuestiones valorativas? ¿La facilidad de un caso depende de la claridad semántica de la regla a aplicar, o de la nitidez de su justificación para el caso a resolver? Los principios no debilitan a las reglas, sino que, muy al contrario, las dotan de sentido práctico.

      4.2.4. Otra cosa es que el ámbito justificativo de un principio quede saturado por las reglas que desarrollan ese principio en un momento determinado. Aceptar la normatividad de los principios implica aceptar que las reglas no siempre saturan el ámbito justificado de aplicación de un principio. Por ello, para razonar jurídicamente en términos de principios hay que haber detectado y justificado la existencia de alguna forma de laguna en el nivel de las reglas, pues solo se apela a los principios si se detectan problemas en la aplicación de las reglas. En consecuencia, puede decirse que quien invoque un principio frente a una regla corre siempre con la carga de la justificación. Ello supone mostrar dos cosas: por un lado, que la regla en cuestión tiene sentido práctico, que está orientada a proteger algo valioso; y, por otro, que en el caso en cuestión la regla no es aplicable porque decae su sentido práctico. Todo ello significa que las reglas no permanecen completamente cerradas (insensibles, opacas, etc.) a los principios que las justifican y que el desplazamiento de las mismas supone siempre la formulación de una nueva regla.

      4.2.5. Si se entiende lo anterior, entonces se está en condiciones de entender por qué se dice que los derechos constitucionales son principios. La razón es bloquear la tesis positivista de la correlatividad entre derechos y deberes. Dicha tesis puede formularse así: “Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos”. Decir que alguien tiene un derecho puede traducirse, sin pérdida de significación, a enunciados de deber de otro u otros sujetos. Derechos y deberes son, pues, correlativos. En un sentido trivial, puramente regulativo, es cierto que los derechos son traducibles a enunciados de deberes. Pero en sentido justificativo la correlatividad entre derechos y deberes se pierde y, en consecuencia, los enunciados de derechos no son traducibles a enunciados de deberes simplemente transponiendo (invirtiendo) los sujetos de la relación. La transposición sí supone pérdida de significación porque mientras que tiene pleno sentido afirmar que “alguien tiene un deber porque otro tiene un derecho”, no parece ocurrir lo mismo con la afirmación de que “alguien tiene un derecho porque otro tiene un deber”. El “reconocimiento” de derechos justifica la “imposición” de deberes, mientras que la imposición de deberes no sirve para justificar la titularidad de los derechos.

4.2.6. Los derechos son principios porque son los títulos que justifican la imposición a otros de deberes orientados a garantizarlos. Este carácter de título que tienen los derechos hace que nunca queden saturados por las reglas que en un momento determinado los garantizan. Si bien se considera, el progreso en materia de derechos no consiste tanto en reconocer nuevos derechos cuanto en mejorar las reglas, los deberes que tratan de garantizarlos (las técnicas de protección de los mismos)5.

      4.3. La objeción al judicialismo (la polémica formalismo vs. activismo judiciales)

      4.3.1. Con gran frecuencia se oye decir que el “nuevo Derecho”, el que es un producto de la constitucionalización del orden jurídico, lo único que hace es permitir que los jueces se escapen de la legalidad, de las exigencias formales derivadas del imperio de la ley. Entre los principios, la ponderación y los derechos, algunos jueces tendrían a su disposición todos los recursos necesarios para saltarse las exigencias formales de sus decisiones y atacar directamente las exigencias de justicia derivadas de los derechos fundamentales y/o de los principios constitucionales. Este es el problema que plantea el activismo judicial.

      4.3.2. Así surge el debate entre la alternativa “formalismo judicial” frente a “activismo judicial”. El juez formalista sería un juez apegado a la legalidad y desapegado de la constitucionalidad; y el juez activista sería un juez desapegado de la legalidad y apegado a la constitucionalidad (comprometido con la realización de los valores constitucionales). Me interesa destacar que, más allá de otros posibles usos de estas expresiones, en este contexto se usan ambas de forma descalificatoria. Tienen carga emotiva negativa: se acusa/critica a un juez concreto de formalista o activista para mostrar que su decisión se aparta del Derecho bien entendido. Se usa, pues, de forma evaluativa, no descriptiva. Un juez formalista sería un mal juez; un juez activista sería también un mal juez. Planteada así la discusión parece que hubiera que elegir entre males; o peor, quedarse con ambos. La situación recuerda el proverbio judío de que “al elegir entre males, el pesimista elige ambos”. En mi opinión, todo ello está mal planteado y conlleva un sinfín de enredos conceptuales.

4.3.3. El primer enredo —y del que derivan algunos otros— tiene que ver con que “formalismo” y “activismo” no son, en sentido estricto, opuestos conceptuales6. Para la cultura jurídica, lo que en realidad se opone a “formalismo” es “sustantivismo”. No vamos a descubrir ahora la ambigüedad de las palabras y, por tanto, es posible que algunos autores usen los términos “formalismo” / “activismo” de manera que sí quepa afirmar dicha oposición. Este no es el problema, sino que inadvertidamente se vayan produciendo deslizamientos de significado que acaben distorsionando la discusión. Tratemos, pues, de poner orden.

      4.3.4. Formalismo se opone a sustantivismo; el formalismo prioriza las razones formales y el sustantivismo, las razones sustantivas o materiales. En este sentido, la oposición entre formalismo y sustantivismo es ineliminable dentro del razonamiento jurídico. Y, por ello, la oposición entre uno y otro es un ingrediente necesario del Derecho. Pretender prescindir de uno de los dos sería tanto como cercenar un componente esencial.

4.3.5. La explicación de la decisión judicial puede verse como el efecto combinado de la “conciencia jurídica formal” y de la “conciencia jurídica material”. Como explicaba Ross: “Puede decirse así que la administración de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material. La decisión a que se arriba está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica”7. Por ello, la discusión sobre la mejor decisión jurídica será siempre el resultado de cómo “tiran del cuerpo esos dos vectores”. Del mismo modo que la noción de fuerza centrífuga necesita, para su comprensión, de la de fuerza centrípeta, formalismo y sustantivismo, vistos como fuerzas que tiran de la decisión judicial, se necesitan recíprocamente; y, como es obvio, ninguno de los dos términos tiene connotaciones críticas o peyorativas. Tratemos de mostrarlo.

      4.3.6. Tomemos y enfrentemos dos modelos de buen juez debidos a dos autores bien conocidos por todos nosotros. El modelo de Francisco Laporta y el de Manuel Atienza.

4.3.6.1. El juez ideal de Laporta8 sería un juez deferente al legislador, partidario del modelo de las reglas (y del literalismo en su interpretación) y muy cauteloso con el recurso a los principios y a la ponderación. En este sentido, sería expresión de la conciencia jurídica formal dentro del Estado constitucional; pero si se lee bien a Laporta, se verá que la “conciencia jurídica material” no queda excluida del marco del razonamiento jurídico legítimo: el juez ideal de Laporta no es un juez ciego a los problemas sustantivos que puedan generarse por la aplicación de las reglas.

4.3.6.2. El juez ideal de Atienza9 es un juez que toma las mejores decisiones (las más justas) sin abandonar nunca los límites del Derecho. En este sentido, es partidario de un juez activo que, más que deferente, debe ser consciente de sus límites; y dentro de estos límites no duda en recurrir a los principios y la ponderación para tomar las mejores decisiones, las correctas, las justificadas. Este juez, que vendría a ser la expresión de la “conciencia jurídica material” dentro del Estado constitucional, no es en absoluto insensible a las razones formales: el juez ideal de Atienza es un juez bien consciente de los límites formales del Derecho a la hora de impartir justicia.

      4.3.6.3. Estos dos autores han discutido entre ellos y discrepan respecto

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